İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/604 K.2021/1321

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı şirketin yangın güvenlik sistemleri işleriyle iştigal ettiğini, davalı ile aralarındaki ticari işlet neticesinde davacı şirkete ödemesi gereken 43.106,00 TL 'nin olduğunu davalının ödememesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını davalının takibe itiraz ettiğini davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle.

02/10/2013 tarihli protokolde adı geçen ...'in aynı zamanda davacı şirketin yönetim kurulu başkanı olduğunu davalı şirketteki hisselerinin devri ve ortaklıktan ayrılırken sadece yine protokolde geçen ... marka aracın kendi şirketine verilmesi karşılığında başkaca bir talepte bulunmayacağını şirketin borçları nedeniyle ile 30/09/2013 tarihinde de 18.300 TL ödeme yapacağını beyan ettiğini, bu ödemenin de yapılmadığını, protokolde bahsi geçen aracın kendi zilyetliğine teslim edildiğini, o tarihten itibaren davacı tarafından kullanıldığını, aracın borçları nedeniyle taahhüt edilen devrin gerçekleşmediğini,

aracın değerinin 20.000 TL civarında olduğunu protokol gereği öncelikli olarak aracın rayiç değerinin belirlenmesi ve bakiye cari hesabın ortaya çıkması gerektiğini, davalı tarafından davacı hesabına 02/10/2013 tarihinde 10.000 TL ödendiğini bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince.

"Tarafların defterleri üzerinde mali inceleme yapılması için bir mali müşavir, bir Makine mühendisi ve taraflar arasındaki protokol hükümlerinin görülen satım ve hizmetle olan ilişkisinde teknik bilirkişileri yönlendirmesi için bir sözleşme uzmanı bilirkişiye dosya tevdi edilmiş, rapor alınmıştır. Davalı defterlerini ibraz etmemiş, davacı sunmuştur. Bilirkişilerce davacının defter ve kayıtlarına göre 34.873,89 TL kadar alacaklı olduğu mütalaa edilmiştir.

Bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, olayın oluşuna uygun olduğu anlaşılarak itibar edilmiştir. İşlemiş faiz talep edilmesi için gerekli olan temerrüt gerçekleşmemiştir. Tüm dosya kapsamıyla davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1- Bilirkişi raporunun karar vermeye yeterli ve denetime açık olmadığı, raporun davacı tarafın kayıtları üzerinde yapılan incelemeye dayandığını, ancak, icra konusu edilen protokol incelendiğinde her ne kadar şirket hisse devrine ilişkin harici düzenlemeleri içerse de, tüzel kişi ya da kişiler dışında gerçek kişilere de borç ya da sorumluluk yüklediği, şu hali ile salt davacı şirket kayıtlarının incelenmesi ile sonuca gidilmesinin mümkün olmadığı 2- İcra takibine konu edilen alacağın esasen protokolde geçen 43.106,00 TL olduğu iddiası karşısında, iş bu alacağın protokol tarafı olmayan ...

A.Ş.

Tarafından talebinin de mümkün olmadığı, belirtildiği üzere itirazın iptaline yönelik incelemenin, protokol, protokol tarafları ve imzacıları arasında çözümlenmesi gerekirken, davacı tarafın ticari kayıtları üzerinde yapılan inceleme ile yetinilip karar verilmesinin hatalı olduğu, 3- Protokolde geçen ve protokol tarihi itibari ile davacı zilyedine bırakılan aracın devrinin yapıldığı, aracın protokol tarihi itibari ile davalı zilyetliğine/yeddine bırakıldığı hususunda bir ihtilaf ya da itiraz olmamasına rağmen araç bedelinin dahi iddia olunan alacak miktarından düşülmediği,

araçlarda noter satışının "kurucu yenilik doğuran" bir işlem olmadığının, açıklayıcı nitelik taşıdığının da değerlendirilmediği, 4- Süresinde verdiğimiz davaya cevap dilekçemizde davacı şirketin yönetim kurulu başkanı tarafından ödenmesi gereken bedellerin ödenmediğini belirterek takas talebinde bulunduklarını, ayrıca, protokolün 5.maddesinde belirlenen yükümlülüğünde yerine getirilip getirilmediği hususlarının değerlendirilmediği, karşılıklı edimleri içeren sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunacak tarafın öncelikli olarak kendi edimlerini tam ve eksiksiz ifasının zorunlu olduğunun tartışılmadığı,

5- Davacı tarafından başlatılan icra takibinde alacak talebinin 43.106,00 TL, kararın 34.873,89 TL üzerinden takibin devamına olmasına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine rağmen reddedilen kısım üzerinden davalı lehine icra inkar tazminatına karar verilmemesi ve takdir edilen vekalet ücreti miktarının hatalı olduğu, bu nedenlerle, yerel mahkemenin kararının kaldırılarak davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesine, talepleri gibi davanın reddine karar verilmesi, davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesi mümkün değilse hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere yerel mahkemeye gönderilmesine,

mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, tacirler arasında faturadan kaynaklanan borç nedeniyle başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.

Davacı, davalı ile ticari iş ilişkisi içinde yangın söndürme sistemi temini ve montajı işi yaptığını, davalıyla yaptığı ticari işler karşılığında davalının kendisine 43.106,00 TL borçlu olduğunu, davacı şirket yetkilisin daha önce davalı şirketin eski yönetim kurulu başkanı olduğunu, davalı şirket ile 02/10/2013 tarihli protokol yaptıklarını, bu protokolde davalı şirketin 43.106,00 TL borcunun bulunduğunun ikrar edildiğini, ancak davalının buna göre de borcunu ödemediğini, bu nedenle davalı aleyhine icra takibine giriştiğini,davalının takibi haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davanın kabulünü talep etmiş, davalı taraf,

davacı şirket ile aralarında borç ilişkisinin olduğunu, ancak bahsi geçen protokolde belirtilen aracın zilyetliğinin kendisine bırakıldığını, tescilde devrinin olmadığını, davacının araçtan başka bir şey istemeyeceğini, aracın rayicinin belirlenmesi gerektiğini, buna göre borç tutarının hesaplanmasını, takibin haksız olduğunu beyan etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı tarafça işbu karar istinaf edilmiştir.

Davacı tarafça, davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında, 10.11.2015 tarihli takip talebi ile 43.106,00 TL asıl alacak ve 12,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 43.118,40 TL üzerinden takip başlatmış, takip dayanağı olarak 14/10/2011 tarihli 61.096,86 TL'lik fatura gösterilmiş, davalının takibe itirazı üzerine takip durmuş ve davacı da süresi içinde 08.02.2016 tarihinde iş bu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Tarafların beyanlarında delil olarak dayandırdıkları protokol incelendiğinde. İmzacıların ..., ... ve ... oldukları, ...'in davalı şirketin eski yönetim kurulu başkanı, diğer imzacıların ise davalı şirketin yöneticileri olduğu, protokolün 4.maddesinin "... A.Ş demirbaşı olan ... plakalı ... marka ticari araç, ... Ltd Şti. ("...") 13.000,00 TL bedel ile satılacak olup, satış bedeli ... A.Ş.'nin ...'a olan 43.106,00 TL'lik borcundan mahsup edilecektir.

Bahse konu 13.000,00 TL'lik satış bedeli mahsup edildikten sonra kalan tutar, ...'a banka kanalıyla ödenecek, bu hususta doğacak vergi ve harçlar taraflarca eşit olarak karşılanacaktır." şeklindedir. İlgili 5.madde ise; "...'a olan borcuna karşılık ... A.Ş. tarafından keşide edilen 59.096,86 TL'lik 06/12/2011 vadeli çek ... A.Ş.'ye iade edilecektir." şeklindedir.

Her ne kadar davacı, dava dilekçesinde, davalı da cevap dilekçesinde ve istinaf başvurusunda bu protokol hükümlerine göre davanın çözümlenmesinden bahsedilmiş ise de dosya kapsamına göre protokol taraflarının davalı ve davacı şirket olmadıkları, davacı dayanağının bu protokol değil yukarıda bahsi geçen 14/10/2011 tarihli 61.096,86 TL'lik fatura olduğu, protokolün delil olarak dosyaya sunulduğu görülmektedir.

Yargılama aşamasında protokolde belirtilen araç plakasının yanlışlıkla ... olarak belirtildiği, doğru aracın ... olarak değiştirildiği ve bu aracın 28/04/2017 tarih, Kartal ... Noterliğinin ... yevmiye nolu araç satış sözleşmesi ile satışının gerçekleştirildiği, satışın her iki tarafından kabulünün bulunduğu görülmektedir.

Mahkemece, tarafların ticari defterlerinde ve dosya üzerinde inceleme yapılmak üzere dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, içinde mali müşavirin bulunduğu 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 12/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda.

Davacının lehine delil teşkil eden ve yasal şartlara haiz ticari deftere göre, davalıdan 34.873,89 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerini incelemeye sunmadığı tespiti yapılmış, bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olduğu görülmüştür.

Davalı tarafın yapılan yargılamanın protokol hükümlerine göre yapılması gerektiğine dair itirazları, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde yerinde görülmemekle birlikte, borç ikrarı niteliğinde olan ve 13.000,00 TL üzerinden araç devrini öngören 5.madde ve diğer protokol hükümlerinin delil olarak kabulü gerektiği ve taraflar arasında daha sonradan gerçekleştirilen araç devrinin 18.000,00 TL üzerinden yapıldığına dair yeni bir sözleşme yapılmadığı dikkate alındığında, 5. maddeye göre araç devrinini 13.000,00 TL üzerinden gerçekleştirildiği, bu miktarın bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada mahsubu gerekirken bu mahsubun yapılmadığı,

mahkemece de bu devir gözönünde bulundurulmaksızın karar verildiği, öte yandan her ne kadar mahkemece icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmişse de, alacağın tespitinin yargılamayı gerektirdiği zira, taraflar arasındaki borç ilişkisinin sadece faturaya değil aynı zamanda fatura dışında 02/10/2013 tarihli protokole de dayandığı, araç devri ve buna benzer hususların yargılama sonucu borcun tespitinde dikkate alınması gerektiği, bu durumda, alacağın likit olduğu söylenemeyeceği ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşıldığından,

bilirkişi raporunda tespit edilen 34.873,89 TL'den 13.000,00 TL'nin mahsubu sonucu davacının davalıdan 21.873,89 TL alacaklı olduğu, takibin bu asıl alacak üzerinden devamına karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun sadece bu yönden kabulüyle 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, mahkemece yapılan hata yeniden yargılamayı gerektirmediğinden resen "davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin 21.873,89 TL üzerinden devamına, icra inkar tazminatı, işlemiş faiz ile fazlaya ilişkin talebin reddine" şeklinde karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.