İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/773 K.2021/1690

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin ... isimli bilgisayar yazılımının FSEK mevzuatı uyarınca eser sahibi olduğunu, ayrıca marka olarakta tescil ettirdiğini, Büyükçekmece 1.Sulh Ceza Hakimliği' nin 2015/5285 D.iş sayılı dosyasından yapılan aramada mali hakları müvekkiline ait ... yazılımı ile ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... modüllerinin davalı iş yerine ait ... marka dizüstü bilgisayarda kurulu ve aktif olarak çalışır durumda olduğu, ... ile çizilmiş dosya örneklerinin bulunduğu,

müvekkilinin yazılımının izinsiz olarak korsan olarak yüklenmiş ve kullanılmakta olduğunun tepit edildiğini, müvekkiline ait bilgisayar programlarının davalılar tarafından kopya edilmek suretiyle haksız kazanç elde edilmesi ve lisanssız kullanılarak müvekkilini maddi ve manevi zarara uğratılması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 16.000 TL' nin haksız eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle.

Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı' nın 2015/41601 soruştuma sayılı dosyası kapsamında ifade veren ... ile ...u beyanlarında, lisanssız yazılımın olduğu iddia edilen bilgisayarın şirket çalışanı ...'a ait kişisel bilgisayar olduğunu, bu programın ticari maksatla kullanılmadığını, işyerinde harita ve kadastro işlemi yapmadıklarını, programı herhangi bir işlemde kullanmadıklarını belirttiklerini, Dava dilekçesinde zikredilen “modüller” ile el koyma işlemine konu edilen yerde bulunan bulguların uyuşmadığını, Büyükçekmece CBS 2015/14601 Sor. sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini,

arama işlemi hukuka aykırı şekilde yapıldığından, el koyulan bulgular hukuka uygun delil niteliği taşımadığını, hükme esas alınamayacığını, FSEK m.68’deki fiillerin ika edilmediğini,İndirme ve/veya kullanma işlem(ler)ini müvekkillerinin yapmadığını, davanın her iki davalı yönünden reddini, müvekkili ...' ın şirket yetkilisi olduğunu husumet yöneltilemeyeceğini husumetten reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince.

"FSEK 22 maddesine göre bir eserin aslını veya kopyalarını herhangi bir şekil veya yöntemleri tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine ait olup, somut olayda ... yazılım programının hususiyet taşıyan bir eser olup, sahibinin izni olmadan bilgisayara yüklendiği ve kullanıldığı anlaşılmış bu nedenle çoğaltma hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.

FSEK 66.maddesine göre, tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir hükmünü içermekte olup, davalı taraf bilgisayarın çalışana ait olduğunu savunmuşsa da, programın izinsiz kullanımı nedeniyle gerekli önlemleri almayan şirket ve şirket yöneticisi sorumlu kabul edilmiş, husumet yokluğu itirazı kabul edilmemiştir.

FSEK 68/1 göre, eser eser sahibinin izni olmadan çevrilmiş, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılmış, diğer biçimde işlenmiş veya radyo televizyon gibi araçlarla yayınlanmış veya temsil edilmiş ise izin alınmamış eser sahibi sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedelin uğradığı zararın 3 katı fazlasını isteyebilir hükmünü içermekte olup, somut olayda söz konusu yazılım programının rayiç değeri 23.169,30 TL bunun 3 katı 69.507,90 TL olduğu kabul edilmiş, davacı tarafın talebi 55.000 TL olup,

bu miktar rayiç değer tazminatının 27.04.2016 tarihinden itibaren değişen oranlarda davalılardan tahsili davacı tarafa ödenmesine," karar verilmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle. 1-Müvekkillerinin her ikisi açısından da, hiçbir surette kabul anlamına gelmemek üzere, nezdinde arama ve el koyma işlemlerinin yapıldığı, ilgili programların kullanıldığının iddia edildiği, kâr amacıyla alakalı iddialarda bulunulan, tecavüz fiilin üzerine atılı olduğu taraf ... San.

Ltd.

Şti. olduğu,. müvekkili ...'ın ise, yalnızca bu şirketin yetkilisi olduğu, 6102 sayılı TTK gereği herhangi bir hukuki sorumluluğunun olamayacağı, aksinin kabulünün, sermaye şirketlerinin tüzel kişiliği haiz olması ilkesine aykırılık teşkil ettiği, bir an için aksi düşünülse dahi, kendisinin şirket üzerinde tek başına tam kontrolü olduğundan bahsedilemeyeceği, kaldı ki, ceza soruşturması dosyasında açıkça şirket yetkilisi olduğunu belirten şahıslar bulunduğu gibi, birtakım vekâletnamelerle şirkete ilişkin iş ve işlemlerin de devredildiğinin anlaşıldığı,

2- Büyükçekmece 1.Sulh Ceza Hakimliği' nin 2015/5285 D.iş sayılı dosyasından yapılan arama işleminin hukuka aykırı şekilde yapıldığından, el koyulan bulgular hukuka uygun delil niteliği taşımaz, hükme esas alınamayacağı, müvekkili şirket işyerine yapılan arama ve bilgisayarları üzerinde yapılan el koyma işlemlerinin, 5271 sayılı CMK hükümlerine aykırı olduğu, dolayısıyla elde edilen bulguların, huzurdaki davaya esas teşkil edemeyeceği, 3- İndirme ve/veya kullanma işlem(ler)ini müvekkillerinin yapmadığı,

huzurdaki dava davacısının, Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı’na sunmuş olduğu 25.11.2015 kayıt tarihli dilekçesi eklerinde müvekkili şirketin yanı sıra, ... isimli şahıs gösterildiği,bunun sebebinin de indirilen programın internet üzerinden takip edilmesiyle ulaşılan şahsın bu şahıs olmasından kaynaklandığı, öyleyse müvekkillerin bu programı kullanmadıkları, programı kullananın olsa olsa ... isimli şahıs olduğu, 4- Davacının kullanıldığını iddia ettiği programın, hiçbir işte kullanılmadığı,

dosya kapsamında şu âna kadar toplanan delailden de anlaşılacağı üzere, bahsi geçen programların kurulup indirilmesinin, iddia edildiği gibi müvekkillerince yapılmadığı, yalnızca konu ile alakalı ve zaten harita kadastro teknikeri olan ...’ın şahsi merakı sebebinden ileri geldiği, 5- Dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli, çelişkiden uzak ve Yargıtay denetimine elverişli raporlar olmamasına rağmen, yerel mahkeme tarafından dayanak gösterilerek hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, bilirkişi raporlarında davaya konu programın müvekkili şirket tarafından indirildiği,

müvekkil şirketin ticari işlerinde kullandığı tespiti yapılmadığı, Programın hangi tarihte yüklendiği, kim tarafından yüklendiği, şirketin ticari işlerinde kullanıldığına ilişkin hiçbir tespit bulunmamakla beraber bilirkişi raporunda tazminata yönelik hesaplama yapıldığı, 6- Nitekim 01.11.2017 tarihli bilirkişi raporunda da "Tespit sırasında, programın hangi tarihte yüklendiği ve şirketin ticari işlerinde kullanılıp kullanılmadığına ilişkin herhangi bir incelemeye rastlanmamıştır.

Yine program kullanılarak oluşturulmuş veya açılmış dosyaların olup olmadığı, varsa bunların sayısı ve tutanak içerisinde yer alan crack uygulamasına ilişkin bilgi ve ekran görüntüleri tutanak ekinde bulunmamaktadır." dendiği, bilirkişi raporunda da görüleceği üzere, davalı müvekkili şirketin ticari işlerinde bu programın kullanılmadığı aşikar olduğu, 7- FSEK m.66/2'nin uygulama alanı bulmayacağı, madde başlığından da anlaşılacağı üzere.

FSEK m.66. tecavüzün ref'i davalarına ilişkin olduğu, ancak huzurdaki davanın tazminat davası niteliğinde olduğu, bir an için aksi düşünülse dahi, müvekkilin şirket üzerinde tek başına tam kontrolü olduğundan bahsedilemeyeceği, zira madde metninde "işletme sahibi"nden bahsettiği, ilgili işletmenin sahibi konusunda da, ceza dosyasında huzurdaki davayla pek de alakası olmayan şahısların açıkça zikredildiği, ayrıca işletmenin sahibinin TTK gereği tüzel kişi olan davalı şirket olduğu da her türlü izahtan vareste olduğu, 8.Müvekkilin sorumluluğu kusur sorumluluğu olduğu,

ifa yardımcısından ya da işçiden kaynaklanan kusursuz sorumluluk hâllerinin uygulama alanı bulmayacağı, hiçbir surette kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için dahi m.66'nın uygulanacağı düşünülse bile, ceza soruşturması dosyasında sunulan ifade ve beyanlardan da anlaşılacağı üzere, şüphelilerin ilgili programı "hizmetlerini ifa ettikleri sırada" kullanmadıklarının ortada olduğu,

9- Son olarak yerel mahkemenin FSEK 68/1 değerlendirmesi hususunda, yerel mahkemece üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirlemek yetkisinin mahkeme hakimine ait olduğu, BK’nın 43/1 maddesinin de, bu yetkiyi desteklediği, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesinin isabetsiz bulunduğu,

Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili 28.2.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararında yer verilen maddedeki “...” ibaresi ile “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hakimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hakimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği”nin aşikar olduğu, 3 kat telif tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,

yukarıda arz ve izah edilen sebeplerden ötürü istinaf talebinin kabulüne, Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 2017/295 Esas 2018/27 Karar sayılı dosyasında verilen kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak, davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesine ve "davanın reddine eğer davanın istinaf mahkemesinden yeniden görülmesi mümkün değilse, kararın kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere yetkili Bakırköy 1. F

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, FSEK 66. ve 68. Madde kapsamında eser niteliğindeki bilgisayar programının izinsiz çogaltılması nedeniyle uğranılan zararın tahsili davasıdır.

Davacı vekili, müvekkilinin ... isimli bilgisayar yazılımının FSEK mevzuatı uyarınca eser sahibi olduğunu, ayrıca marka olarakta tescil ettirdiğini, mali hakları müvekkiline ait ... yazılımının izinsiz olarak korsan olarak yüklenmiş ve kullanılmakta olduğunun tepit edildiğini,

müvekkiline ait bilgisayar programlarının davalılar tarafından kopya edilmek suretiyle haksız kazanç elde edilmesi ve lisanssız kullanılarak müvekkilini maddi ve manevi zarara uğratılması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 16.000 TL' nin haksız eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile davalılardan müteselsilen tahsilini talep ettiği, davalı vekili, dava dilekçesinde zikredilen “modüller” ile el koyma işlemine konu edilen yerde bulunan bulguların uyuşmadığını, Büyükçekmece CBS 2015/14601 Sor. sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini,

arama işleminin hukuka aykırı şekilde yapıldığından, el koyulan bulgular hukuka uygun delil niteliği taşımayacağını, hükme esas alınamayacığını, FSEK m.68’deki fiillerin ika edilmediğini,indirme ve/veya kullanma işlem(ler)ini müvekkillerinin yapmadığını, davanın her iki davalı yönünden reddini, müvekkili ...' ın şirket yetkilisi olduğunu husumet yöneltilemeyeceğini husumetten reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, iş bu karar davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Büyükçekmece Cumhuriyet Savcılığının 25.11.2015 tarihli talebine binaen Büyükçekmece 1 Sulh Ceza Mahkemesinin 2015/5285 D.iş sayılı arama kararı gereğince yapılan arama neticesinde işyerinde girişte işyeri çalışanı ...'ın masasında yer alan bir adet bilgisayar üzerinde ... programının lisanssız olarak kurulu olduğu tespit edilerek, dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi heyetince düzenlenen raporda, dava konusu uyuşmazlıkta ... isimli yazılım programının FSEK 2/1 kapsamında hususiyet taşıyan eser niteliğinde ve davacının mali hak sahibi olduğu,

davalının davaya konu ... yazılımını lisanssız olarak işyerindeki bilgisayarda kurup kullanmış olmasının FSEK 22 maddesi gereğince çoğaltma hakkının ihlali olduğu, söz konusu lisans bedelinin 23.169,30 TL, 3 katının 69.507,90 TL olduğu tespitleri yapıldığı, bu raporun hükme esas alındığı görülmüştür. 5846 sayılı FSEK 2/3 m. uyarınca bilgisayar programları “ilim ve edebiyat eserleri” kapsamında korunmaktadır.

FSEK 22 m. uyarınca, bir eserin çoğaltılması hakkı münhasıran eser sahibine, onun izin verdiği ve haklarını devrettiği ölçüde de mali hak sahibine aittir. FSEK 68 m. uyarınca, izinsiz olarak çoğaltma hakkının ihlali maddi tazminat sebebi olarak kabul edilmiştir. Ayrıca, 5846 Sayılı FSEK.'nin 66/2. maddesi uyarınca tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.

Bu durumda 5846 Sayılı FSEK.'nin 68. maddesi yönünden işletme sahibinin de asli faillerde olduğu gibi kusurlu olup olmaması sonuca etkili değildir. Ancak temsilci veya çalışanın eyleme katılması ve ortaya çıkan tecavüz veya zarar ile bu eylem arasında uygun bir illiyet bağının kurulabilmesi zorunludur. Bir ticari işletmenin organlarının temsilci oldukları kabul edilmelidir.

4721 Sayılı TMK.'nın 50. maddesi uyarınca organı temsil eden gerçek kişiler hakkında da men ve ref davaları açılabilir (Levent Yavuz, Türkay Alıca, Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 1. Baskı, Cilt:2, s:1900-1905). Somut olayda, ... yazılım programı FSEK 2/1-b kapsamında fikri eser niteliğinde kabul edilmiş, dosyaya ibraz edilen hak sahipliği belgesi dikkate alındığında davacı tarafın eser ve mali hak sahibi olduğu anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporunda, programın kurulu olduğu (modüllerin listelendiği) dizin ile programın açılarak "Hakkında" bölümünün ekran görüntülerinin alındığı, programın lisans sağlayıcı döngle olmadan çalıştığının belirtildiği, tespit sırasında, programın hangi tarihte yüklendiği ve şirketin ticari işlerinde kullanılıp kullanılmadığına ilişkin herhangi bir incelemeye rastlanmadığı, yine program kullanılarak oluşturulmuş veya açılmış dosyaların olup olmadığı,

varsa bunların sayısı ve tutanak içerisinde yer alan crack uygulamasına ilişkin bilgi ve ekran görüntülerinin tutanak ekinde bulunmadığı tespiti yapılmışsa da, raporda tespit edildiği üzere, ... programı ve ait modüllerinin satın alma öncesinde denenebilmesi için internetten indirilebilir bir deneme sürümünün bulunmadığı, bu tür bir deneme süreci için üretici firma veya bayilerine ulaşıp deneme süreli bir lisans döngle'ınin temin edilmesi gerektiği, bu durumda, davalının programı deneme sürümü olarak internetten indirildiğine ilişkin iddialarının haklı olmadığı,

kaldı ki bahsedilen deneme amaçlı olarak yabancı sitelerden şifresi kırılmış(crackli) yazılım kurulmasının da, eser sahibinin izni olmadan yapılan ve FSEK madde 22'ye göre hukuka aykırı bir çoğaltma olacağı anlaşılmaktadır. Zira FSEK m.22 hükmüne göre, bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.

Öte yandan davalı vekili, davalılardan ...’ın sadece şirket yetkilisi olduğunu, ona karşı husumet yöneltilemeyeceğini, bilgisayarın çalışana ait olduğu ileri sürmüşse de, FSEK 66.maddesi uyarınca,"... tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa, işletme sahibi hakkında da dava açılabilir..." hükmünü içerdiği, bilgisayarın iş yerinde bulunduğu ve programında direkt davalı şirketin faaliyetiyle ilgili olduğu, programın izinsiz kullanımına karşı gerekli önlemlerin alınmadığı, bu nedenlerle şirket ve şirket yöneticisinin sorumluluğun bulunduğu,

husumet itirazının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Son olarak FSEK 68/1.maddesi, eser eser sahibinin izni olmadan çevrilmiş, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılmış, diğer biçimde işlenmiş veya radyo televizyon gibi araçlarla yayınlanmış veya temsil edilmiş ise izin alınmamış eser sahibi sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedelin uğradığı zararın 3 katı fazlasını isteyebilir hükmünü içermekte olup, somut olayda söz konusu yazılım programının rayiç değeri 23.169,30 TL, bunun 3 katı 69.507,90 TL olduğu,, davacı tarafın talebinin ise 55.000 TL olduğu,

mahkemece talep miktarı kadar maddi tazminata hükmettiği, verilen kararın hakkaniyete uygun olduğu, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, ilk derece mahkemesince açıklanan ve benimsenen nedenlerle dosya içeriğine, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine,

dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

30/12/2021