İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/781 K.2022/221

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin ... sigara fabrikası servis alanının elektronik ve mekanik işlerini dava dışı ...

A.Ş firmasına verdiğini, davalı bankanın söz konusu iş için 27.12.2001 tarihli 153.500 USD bedelli kesin ve süresiz teminat mektubu düzenleyerek kendilerine teslim ettiğini, riskin doğması üzerine davalı bankaya başvuruda bulunulduğu halde ödeme yapmadığını, alacağın tahsili için yasal takibe geçildiğini, davalının haksız dayanaksız itirazı ile takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Teminat mektubu ile garanti edilen riskin gerçekleşmediğini, ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, takibin haksız, davanın hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunu, teminat mektubuna konu işin tamamlandığını ve iş sahibine teslim edildiğini, İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2017/347 Esas sayılı dosyasında davacının tamamen kusurlu olduğu kabul edilerek hüküm kurulduğunu, davada zamanaşımı süresinin dolduğunu, belirterek davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince. "İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında; davacı tarafın davalı aleyhine 153.500 USD alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ilamsız icra takibinde bulunduğu, yasal süresi içinde vaki itiraz sonucu, icra takibinin durduğu, itirazın davacı tarafa tebliğ durumu ve dava tarihine nazaran itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı, Teminat mektubu kapsamında olduğu belirtilen sigara fabrikasının 2009 yılında tamamlanarak kesin kabulünün yapıldığı ve iş sahibine teslim edildiğinin tarafların kabulünde olduğu, davacı vekili.

İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347 Esas sayılı dosyasına konu olan iş kazası nedeniyle dava dışı yüklenici ... A.Ş ile birlikte sorumlu tutularak haklarında dava açıldığını, iş kazasına konu olayda davacıların miras bırakanı olan ...'un olay tarihi itibariyle kendi çalışanları olmadığını, dava dışı yüklenici ...

A.Ş'nin çalışanı olduğunu, birlikte husumet yöneltildiğinden, müvekkilinin risk altında bulunduğunu belirterek, davaya konu olan 27.12.2001 tarihli ... nolu teminat mektubunun nakde çevrilmesi konusunda davalı banka nezdinde tazmin talebinde bulunduğu, teminat mektubunun, davacının üstlendiği, Sigara fabrikası işinin elektrik ve mekanik işlerini yüklenen ...

A.Ş'nin bu ihale ile ilgili kanun ve şartname hükümlerinin yerine getirmesinin garantisi amacı ile davalı banka tarafından "kesin ve süresiz" olarak düzenlendiği, davalının zamanaşımı def'inin bu nedenle yerinde olmadığı, Uyuşmazlığın, teminat mektubunun tazmin koşullarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin olduğu, davacının İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347 Esas sayılı dosyasına konu olan tazmin talebinden dolayı riskin gerçekleştiğini ve tazmin koşullarının oluştuğunu ileri sürdüğü, dosya kapsamı ve İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347 Esas, 2016/337 karar sayılı kararının içeriğine göre;

tazmin talebinde bulunan davacıların miras bırakanı olan ...'un davacı şirket çalışanı olduğu kabul edilerek hüküm kurulduğu, ...A.Ş. yönünden sorumluluk koşullarının gerçekleşmediği belirtilerek hakkındaki davanın reddedildiği, 15.04.2016 tarihli bu kararın henüz kesinleşmediği, İş Mahkemesi davasına konu olan iş kazası nedeniyle davacı ...

A.Ş yönünden dava dışı yüklenici ...A.Ş ile ilgili olarak gerçekleşmiş riskin bulunmadığı, dava tarihi itibariyle teminat mektubunun tazminini gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığının anlaşıldığı, İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada iş kazasına maruz kalan ...'un ...A.Ş. çalışanı olduğunun kesin olarak belirlenmesi halinde ancak davacı ...A.Ş açısından bir sorumluluk söz konusu olabileceği, dava tarihi itibariyle ve halen teminat mektubunun tazminini gerektiren bir riskin söz konusu olmadığı,

saptanan ve hukuksal durum bu olunca davanın erken açıldığından reddine, davacı takibinde haksız olmakla birlikte kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığından davalı vekilinin kötüniyet tazminatı isteminin de reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1- İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347 E. sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiği halde talepleri hakkında bir karar verilmeden hüküm açıklandığından, mahkeme kararının usul yönünden eksik ve hukuka aykırı olduğunu, (Yargıtay 11. HDnin 22.06.2015 tarih, 2015/1651 E. 2015/8583 K. ve Yargıtay 3. HD'nin 13.04.2016 tarih, 2016/5106 E. 2016/5750 K. sayılı kararı) Yargıtay içtihatları uyarınca, bir davada karar verilebilmesi bir başka davanın sonucuna bağlı ise, bu durumda “erken açılan davanın reddi” yerine usul ekonomisi ilkeleri gereğince davanın bekletici yapılması gerektiğini,

mahkemece gerekli görüldüğü halde ve talebe rağmen, İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347 E. 2016/337 K. sayılı ilamının kesinleşmesini beklemediğinden kararın hukuka aykırı olduğunu, 2- Müvekkilinin, ... Fabrikası Servis Alanı Rekonstruksiyonu (Elektrik-Mekanik İşleri) için ihale açtığını, işin ... A.Ş.'ye verildiğini ve müvekkili şirketin “Yüklenici” ve lehdar ...'nun “Alt Yüklenici” olduğu 15.11.2001 tarihli sözleşmenin düzenlendiğini, müvekkilinin, ...

A.Ş.'nin yükümlülüklerine uymaması nedeniyle zarara uğradığını, müvekkili tarafından ... A.Ş.'nin mütevvefa çalışanının ailesine ödeme zorunda kaldığı/kalacağı milyonlarca liralık tazminatın bu zararın açık göstergesi olduğunu, bu süreçte yapılan yargılama giderleri, vekalet ücretleri, yaşanılan itibar kaybının da zararın diğer bölümü olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca da ...

A.Ş.'nin bu zararı tazminle mükellef olduğunu, mahkemenin “İstanbul 12. İş mahkemesi'nin 2012/347 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada iş kazasına maruz kalan ...'un ...A.Ş. çalışanı olduğunun kesin olarak belirlenmesi halinde ancak davacı ...A.Ş açısından bir sorumluluk söz konusu olabilecektir” kanaatinin hatalı olduğunu, davaya konu teminat mektubunun, sözleşmesel bir ilişkinin garantisi olarak verildiğini, şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin de bu sözleşme kapsamında belirlenmesi gerektiğini, İş Mahkemesi tarafından ...'nun sorumluluğunun kabulünün önem taşımadığını, ...'nun,

bu işçiler için müvekkili tarafından ödenecek tazminatları müvekkiline ödemeyi koşulsuz olarak taahhüt ettiğinden, müvekkilinin iş mahkemesi kararından bağımsız olarak ...'dan alacaklı olduğunu, İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347 E. sayılı dosyanın gerekçeli kararında; "... A.Ş'nin işçisi olarak çalışmakta iken, elektrik çarpması sonucu yaşamını yitirmiştir" beyanı ile ...'un ...

A.Ş.'nin çalışanı olduğunun şüpheye yer vermeyecek biçimde belirlendiğini, müvekkili şirkete verilen teminat mektubunun muteber olduğu da tespit edildiğinden, davalı bankanın, garantör olduğu şekilde terninat mektubu tutarını müvekkiline ödemesi gerektiğini, 3- Hukuken Bankanın, muhataptan, riskin gerçekleştiğini ispat etmesini isteyemeyeceğini, ve bu hususu re'sen araştıramayacağını, yerleşik içtihatlar ve ticari teammüllere göre, “ilk talepte ödeme” kaydını içeren teminat mektuplarında, muhatabın, mektupta öngörülen şekilde bankadan talepte bulunmasının, riskin gerçekleştiğini gösterme açısından yeterli sayıldığını,

davalı bankanın cevap dilekçesinde yer verdiği Yargıtay HGK'nun 28.11.2007 tarihli, 2007/11-852 E. ve 2007/892 K. sayılı kararının da bu yönde olduğunu, İlgili Yargıtay kararında, ilk talepte ödeme kaydını havi mektuplarının muhatap lehine olduğu kuralının istisnası olarak "Bankanın kendi adına sahip olduğu defileri kullanarak ödemeden kaçınması" ve "Lehdarın mahkemelerden ihtiyati tedbir kararı alarak teminat mektuplarının ödenmesine engel olması" nın gösterildiğini, dava konusu teminat mektubu ile ilgili olarak kabul edilen iki hukuki istisnanın da gerçekleşmediğinden bankanın ödemeden kaçınmasının hukuki dayanağının olmadığını,

Müvekkili şirketin, davadışı lehdarın sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle, usulüne uygun şekilde teminat mektubunun nakde çevrilmesi için bankaya başvurduğunu, teminat mektubunun ödenmemiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, şekli inceleme ile yetinilerek teminat mektubunu elinde bulunduran müvekkili şirketin, ödeme talebinin yerinde olduğunun kabul edilmesi gerekirken, mahkeme tarafından eksik inceleme ile reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, belirtilen nedenle, Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi;, ”... Fabrikası Servis Alanı Rekonstruksiyonu (elektrik mekanik işleri) işi” ihalesi sonucunda işi taahhüt eden dava dışı ...

A.Ş'nin, taahhüdünü kısmen veya tamamen yerine getirmediği taktirde, ödenmek üzere tanzim edilen 27.12.2001 tarih ve ... referans numaralı, 153.500-USD bedelli teminat mektubundaki taahhüdün yerine getirilmediğinden bahisle başlatılan, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın iptaline ilişkindir.

Mahkemece, dava tarihi itibariyle teminat mektubunun tazminini gerektiren bir riskin söz konusu olmadığı, dava erken açıldığından reddine karar verilmiş olup davacı vekili karar aleyhine istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-Davalı tarafın ... Altunizade Şubesi'nce 27/12/2001 tarih ve ... sayılı teminat mektubu ile, ”... Fabrikası Servis Alanı Rekonstruksiyonu (elektrik mekanik işleri) işi” ihalesi sonucunda işi taahhüt eden dava dışı ...

A.Ş'nin, taahhüdünü kısmen veya tamamen yerine getirmediği taktirde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ilk talep halinde ödeme tarihine kadar geçen sürelere ait kanuni faizi ile birlikte 153.500-USD'yi ... A.Ş'ye ödemeyi taahhüt ettiği, ... A.Ş'nin 20/04/2016 ve 28/04/2016 tarihinde, ... A.Ş'nin, taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle ödeme talep ettiği, talep yazıları ve teminat mektubunun incelenmesinden anlaşılmıştır.

Teminat mektubunun verilmesine konu ... A.Ş' ve ... A.Ş arasındaki sözleşmenin sigorta başlıklı 5.maddesinde.

"5.1 Şüpheye yer bırakılmaması ve herhangi bir zarara uğranmaması amacıyla Alt Yüklenici aşağıdaki durumlardan kaynaklanacak olan herhangi bir masrafa, sorumluluğa, kayba, tazminat talebine veya hukuki işlemlere karşı Yükleniciye sorumlu olacak ve Yüklenicinin bu tip bir durumda karşılaşacağı bu tip zararları tazmin edecektir. a) herhangi bir kişinin ölümü veya yaralanması, b) herhangi bir mülke zarar gelmesi veya herhangi bir kişinin yaralanması, c)Altyüklenici tarafından Yüklenicinin sigorta poliçeleri belirlenen zaman içinde uyum gösterilememesi" düzenlemesi mevcuttur.

İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347-2016/337 esas ve karar sayılı dosyasının, ... mirasçıları tarafından, ... A.Ş. ile ... A.Ş aleyhine açılmış ... Fabrikası Servis Alanı Rekonstruksiyonu (Elektrik-Mekanik İşleri) işinin verildiği ...

A.Ş.'nin işini yaptığı sırada elektrik akımına kapılarak vefatı sebebiyle açılmış tazminat davası olduğu, yargılama sonunda; kusuru blunmadığından ... aleyhine açılan davanın reddine, ... hakkındaki maddi ve manevi tazminat talebinin kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtay 21. HD'nin 2016/15223-2017/9302 esas ve karar sayılı kararı ile. "Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden, davalı ...

A.Ş. şirketinin Rusya'da yüklendiği inşaat işinin elektro mekanik işlerini sözleşme ile diğer davalı ... A.Ş. şirketine verdiği, davacılar murisinin ...

A.Ş. işçisi olarak açıklanan inşaat işyerinde çalışmakta iken meydana gelen iş kazasında vefat ettiği, hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi kusur raporlarında davalı ... şirketinin %100 kusurlu olduğunun belirlendiği, anılan kusur raporlarında diğer davalı ... şirketi ile davacılar murisinin kusur durumunun olumlu veya olumsuz bir şekilde irdelenmediği, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında davalı şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu açıktır.

Bu nedenle, davalılar arasındaki asıl/alt işveren ilişkisinin iş güvenliği önlemlerinin alınması, uygulanması ve denetlenmesi noktasında her iki şirket açısından doğurduğu hukuki sonuçları değerlendirmeyen, yine davacılar murisinin çalışması esnasında kendi şahsi güvenliği için alması gereken bir güvenlik önlemi bulunup bulunmadığını, var ise bu önlemleri alıp almadığını tartışmayan asıl ve ek bilirkişi kusur raporlarının olayın oluşuna uygun olduğundan bahsetmek mümkün değildir.

Mahkemece oluşa uygun olmayan bu bilirkişi kusur raporlarına itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur." gerekçesi ile bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yeniden yargılama yapılmış ve 11/02/2020 tarihli karar ile; hükmedilen maddi ve manevi tazminattan her iki davalı sorumlu tutulmuş olup, dosyanın halen Yargıtay incelemesinde olduğu tespit edilmiştir. İş kazasının, teminat mektubunun verildiği ...

Fabrikası Servis Alanı Rekonstruksiyonu (Elektrik-Mekanik İşleri) işine ait iş yerinde gerçekleştiği dosya kapsamındaki belgelerle sabit olduğu gibi, bu konuda taraflar arasında ihtilaf yoktur. Davacı ile ... arasındaki sözleşmenin 5/a. maddesinde "herhangi bir kişinin ölümü ve yaralanması halinde doğacak zararın ... A.Ş'ye ödeneceği" taahhüt edildiğinden, teminat mektubu uyarınca talepte bulunabilmek için ölüm veya yaralanmanın işin görüldüğü yerde gerçekleşmesi ve ...

A.Ş'nin tazminat talebi ile karşılaşması yeterlidir. İşçi ... işyerinde 04/03/2003 tarihinde vefat etmiş ve İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/347 esas sayılı tazminat talepli davası 01/03/2012 tarihinde açılmıştır.

İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin dosya kapsamı ve bozma ilamındaki gerekçe ile mahkemenin bozma ilamına uyarak her iki davalının zarardan sorumluluğuna karar verdiği de nazara alındığında taraflar arasındaki teminat mektubunda belirtilen riskin gerçekleştiği sübuta ermiştir. Ayrıca İstanbul 12. İş Mankemesi'nin 2012/347 esas ve 2016/337 karar sayılı ve 15/04/2016 tarihli kararı ile iş kazası sonucu vefat eden ...'un ... A.Ş çalışanı olduğu tespit edilmiş olup, ...

A.Ş tarafından davacı taraf ile arasındaki alt taşeron sözleşmesinin 5/a maddesi ile herhangi bir kişinin ölümü ve yaralanması halinde doğacak zararın ...

A.Ş'ye ödeneceği taahhüt edildiğinden, maddede ölen yada yaralanan kişinin ... çalışanı olması koşulu getirilmediğinden, ...'un işvereninin ... olduğunun tespiti sonuca etkili olmadığı gibi, ...'un ... yada ... çalışanı olduğu SGK'dan getirtilecek hizmet cetveli, işyerinden temin edilecek işyeri şahsi dosyası ve maaş bordroları, ödemelerin yapıldığı banka kayıtları, işyerinin yurt dışında olması sebebiyle yapılmış ise özel sigorta ve yurt dışındaki kamu sigorta kayıtları gibi belgelerle tespiti mümkün olduğundan, iş mahkemesi dosyasının sonucunun beklenmesine yer olmadığından,

davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2- Davalı banka tarafından verilen teminat mektubunun geçerliliği konusunda taraflar arasında ihtilaf yoktur.

Davacı tarafça sunulan cevaba cevap dilekçesi ekindeki Federal Çalışma Müfettişliği Krasnador Bölgesi Devlet Çalışma Müfettişliğince düzenlenen 8-9 sayılı Resmi Ceza Hakkında Karar başlıklı belge ile; ...'un teminat mektubuna konu işyerinde, emniyet kemeri ve eldivenler olmadan sağ eli ile topraklama görevi gören çelik kablo tavasını tuttuğu, sol eli ile projektörü aldığı, kabloyu bulmak için döndürdüğü sırada projktörün çelik kasası ile bağlantı noktasındaki çıplak kısımdan gerilim alarak düşmek suretiyle işkazası sonucu yaralanarak takiben vefat ettiği tespit edilmiştir. ...

A.Ş.'nin iş yerindeki taşeron sıfatı nedeniyle işyerinde bulunan herkesin güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğundan, bu hali ile işyeri güvenliğini temin etmediği tespit edildiğinden, taşeron sözleşmesinin 5/a maddesi uyarınca işyerinde meydana gelen ölümden dolayı ...'un işvereni olup olmaması nazara alınmaksızın ... mirasçılarına karşı sorumlu olup, sorumluluğu teminat mektubunun verildiği sözleşmeden doğduğundan, teminat mektubundaki risk bu hali ile de gerçekleştiğinden, ilk talepte ödeme kaydı olan teminat mektuplarında garantör bankanın ödemekten kaçınma koşulları sınırlı olup, bu halin varlığı iddia ve ispat edilmediği sürece,

ödemekten kaçınılamayacağından ve davalı tarafça kaçınma koşullarının varlığı usule uygun belge sunularak kanıtlanmadığından, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. 3- Taraflar arasındaki ... Fabrikası Servis Alanı Rekonstruksiyonu (Elektrik-Mekanik İşleri) için taşeron sözleşmesi uyarınca verilen teminat mektubu ilk talepte ödeme kaydını havi banka teminat mektubu niteliğindedir.

İstikrar arzeden Yargıtay kararları uyarınca;(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13/10/2021 tarihli 2020/4470 esas ve 2021/5995 karar sayılı ve istikrar arzeden kararları,Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 20/10/2014 tarihli 2014/9027 esas ve 2014/15973 karar sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28/11/2007 tarihli 2007/11-852 esas ve 2007/892 karar sayılı kararı) davalı bankanın yalnızca şekli manada inceleme yapma yetkisi olup, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapma hak ve yetkisi yoktur.

Banka sadece; teminat mektubu sözleşmesinin tarafı sıfatıyla kendisine ait olan defileri ileri sürerek veya lehdarın mahkemelerden ihtiyati tedbir kararı alması yada muhatabın talebinin haksız olduğunu, dürüstlük kuralı ile (MK.m.2) bağdaşmadığını kesin olarak bildiği taktirde “ilk talepte” kaydına rağmen muhataba ödeme yapmaktan kaçınabilir. Davacı taraf 20/04/2016 ve 28/04/2016 tarihinde, ...

A.Ş tarafından taahhüdün yerine getirilmediği, riskin gerçekleştiğinden bahisle ödeme talep ettiği, teminatın kesin, süresiz ve ilk talepte ödenek kaydını taşıması sebebiyle davalının ileri sürebileceği kendisinden kaynaklanan def'i bulunmaması, elinde mahkemeden alınmış ihtiyati tedbir kararı olmaması ve riski oluşturan davanın ilk karar tarihinin talepten öncesi olan 15/04/2016 tarihi olması nazara alındığında, talebin haksız olduğu kabul edilemeyeceği gibi, TMK 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacak bir durum olarak değerlendirilmesi de mümkün olmadığından,

bankaca ödeme talebinin yerine getirilmesi gerekirken kaçınılması, yasal düzenlemelere uygun olmadığından, itirazın haksız ve iptali gerekirken, davanın zamansız açıldığından bahisle reddine karar verilmesi yasal düzenlemelere aykırı olduğundan, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

Açıklanan sebepler gereğince, davacı vekilinin istinaf talebinin 1. madde yönünden reddine 2. ve 3. madde yönünden olmak üzere kısmen kabulüne, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, davanın kabulüne, itirazın iptaline, takip miktarı likit olduğundan %20 icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsiline dair yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.