İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/978 K.2022/364

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilleri ile davalı taraflar arasında sürüm yazılım hazırlama, aylık yazılım bakım bedeli elektronik ticaret sistemi yazılımı ve alt yapısı için sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince davalılar tarafından hazırlanan programların ve hizmetlerin orijinal olması gerektiğini, ancak davalı tarafların hazırladıkları ve müvekkillerinin hizmetine sundukları programın orijinal olmayıp, üçüncü bir firmaya ait olduğun, davalılar tarafından müvekkillerine teslim edilen yazılımlar http://www...com.net'en linkinden görüleceği üzere telif, yazılım haklarının bir başka firmaya ait olduğunu,

davalılar tarafından çalıntı yazılım teslim edilmesi sonucunda, müvekkillerinin hukuki ve cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalma riski altında olduğunu, davalılara hizmetleri süresince fatura karşılığı 2013 yılı için 54.580,91 TL, 2014 yılı için 27.570,68 TL, avans olarak da 29.233,91 TL ödeme yaptıklarını, ödemeler süresince müvekkilleri tarafından bir adet 1.534,00 TL iade faturası kesilerek davalı tarafa gönderildiğini, ancak davalıların avans olarak yapılan 29.233,91 TL bedelli ödemeye taleplere rağmen fatura düzenlemediklerini, sunulan hizmetin ayıplı olması nedeniyle, davalılara yapılan ödemelerin iadesi talep edilerek,

toplam 80.617,59 TL bedelli iade faturası kesildiğini, Beşiktaş ... Noterliği 23.01.2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek davalı tarafa gönderildiğini, davalı tarafça aynı ihtarname ile, toplam yapılan 109.851,50 TL ödemenin iade edilmesi talep edilmişse de, davalı taraflarca ödeme yapılmaması üzerine İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü ...

Esas numaralı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, davalı taraflarca icra takibine itiraz edildiğini, yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı tarafın tamamen alacağın tahsilini geciktirmek amacıyla yaptığı haksız, mesnetsiz itirazın iptali ve takibin devamı için Mahkemeye başvurma zorunluluğu hasıl olduğunu belirterek, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ...

Esas numaralı dosyasındaki ilamsız takibe davalılar (borçlu) tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, %20'dan az olmamak üzere borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili ... Ltd Şti.nin, davacı ... ile bir ilişkisi olmadığını, bir sözleşme tesis etmediğini, ...'nun ... Ltd Şti. aleyhine dava açabilecek taraf sıfatı olmadığını, davacı ...'nun müvekkili ...

Ltd.Şti.nin itirazlarına rağmen haksız olarak açtığı alacak tespiti, itirazın iptali davasının reddi ve müvekkil ... Ltd. Şti. nin itirazlarıyla duran haksız takibe rağmen dava ikame etmiş olması nedeniyle cezalandırılması gerektiğini, davacılardan ... ile müvekkili ... Ltd. arasında bir sözleşme olmadığını, davacı tarafların delillerini hasrettiğinde içinden çıkmaz ise, Gizlilik sözleşmesi adı altında müvekkilin imza yetkilisi olduğu ... Ltd.

Şti.ne imzalatılmış olan, yasa ve ahlaka aykırı belgenin gizli celsede mahkemeye, şirket tarafından ibraz edilmesinin sağlanacağını, bu belgenin müvekkiline değil, müvekkilinin imza yetkilisi olduğu şirkete imzalatılmış olup, karşı taraf olarak, ... ve ... arasında yapılan "online eczane sistemi" programının yasayı ve ahlakı ihlal eden taraflarının ahara açıklanmaması için ... Ltd.

Şti.ne imzalatıldığını, kaldı ki, içeriği itibarıyla keenlemyekun bir anlaşma olduğunu, yapılacak gizli bir celsede mahkemeye verdirtilecek belgelerde açıklanacağı gibi, bu evrakın hedefinin; mevcut yasayı delmek ve mevcut yönetmeliğin etrafından dolaşarak, ilaç satış inhisarı olan lisanslı kurumlar ile yasaya ve ahlaka aykırı biçimde rekabet edebilmek için iş geliştiren ... AŞ. adına bir program geliştirmek amacıyla, ... Ltd.

Şti.nin yapacağı işleri düzenlediğini, ...'nın kendi adına bir sözleşme imzalamadığı gibi, müvekkili ... Ltd.'nin de ... adlı gerçek şahıs ile bir anlaşma içerisine girmediğini, davacıların dava ekinde işin esasına dair hiçbir delil sunmamış olmalarının sebebinin de bu olduğunu, icra takibinin devamına dair talebin reddi gerektiğini ve İCW tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davacı ...'nun müvekkili ...

Ltd. aleyhine esas delilleri taraflarına tebliğ oluncaya kadar, davaya ve davanın esasına cevap haklarını saklı tuttuklarını, davacı ... tarafından müvekkili ... Ltd. aleyhine yapılan haksız ilamsız takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, kakip dosyasında da, ... tarafından müvekkili ... Ltd aleyhine hiçbir delil ibraz edilmediğini, itirazlarında da durumun net olarak açıklandığını, ...'ya mucaccel ve mütemerrit hiçbir borcu bulunmayan müvekkili ... Ltd.

Şti, bu gibi haksız takip ve davalarla ticari itibarı düşürülmek ve rekabet halinde olduğu diğer rakiplerine rezil edilmek istendiğini, davacı ...'nun yaptığı haksız takip ve açtığı haksız alacak tespiti, itiraz iptali ve takip devamı davasında, müvekkili ... Ltd lehine %20 icra tazminatına mahkum edilmesini, müvekkili ... Ltd.

Şti adına talep ettiklerini, davacı delilleri taraflarına tebliğ olduğunda karşı delilleri ile davanın esasına dair cevaplarını vereceklerini, deliller eklenmeksizin müvekkiline tebliğ edilmiş olan davaya cevap haklarını saklı tuttuklarını belirterek, davacı tarafça esasa dair delillerin ibraz edilmesinden sonra verecekleri cevaplar saklı kalmak kaydıyla, davacı ...'nun müvekkili ...

Ltd. aleyhine açılmış olan alacağın tespiti, itirazın iptali ve takibin devamı davasının reddine, davacı ...'nun müvekkili ... Ltd. lehine %20 icra tazminatı ödemesine mahkum edilmelerini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; ''...İtirazın iptali davasına konu Sözleşmenin taraflarının, sözleşmenin 1. Maddesinde " İşveren "sıfatı ile ... A.Ş. "Yüklenici " sıfatı ile ... Ltd. Şti. Olduğu, davalı ...'nın sözleşmeyi şirket yetkilisi sıfatıyla imzaladığı anlaşılmıştır.

İhtilafın sözleşmeden kaynaklandığı, anlaşılmakla sözleşmenin tarafı olmayan davacı ...'nun alacaklı sıfatının bulunmadığı kanaatine varılarak bu davacı yönünden davanın reddine , davalı ...' nın da sözleşme nedeniyle borçlu sıfatının bulunmadığı kanaatine varılarak bu davalı yönünden de davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı şirketin dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle.

Yazılım kodlarının orjinal olmadığını ileri sürdüğü, davacı tarafça davalılara keşide edilen Beşiktaş ...

Noterliğin 23/01/2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde de " davalı tarafın davacı tarafa özel orijinal bir program hazırlayıp teslim etmesi gerekirken http://www...com/net/en linkinden görüleceği gibi telif ve yazılım hakları bir başka firmaya ait yazalımı orijinal iddiasıyla teslim ettiği , müvekkilini hukuki ve cezai yaptırımlarla karşı karşıya bıraktığı" iddia edilerek , ihtarname ekinde gönderilen 80.617,59 TL bedelinde iade faturasının kayıtlara işlenmesine ve ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde de 109.851,50 TL'nın hesaba yatırılmasının ihtar olunduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce dosya kapsamında alınan 27/01/2017 tarihli bilirkişi raporu ile ; www...com adresinde yer alan ve projede kullanılan yazılımın "free open source" (özgür/ücretsiz açık kaynak) olup herkesçe kullanılabilir bir yazılım olduğu, bu itibarla telif hakkı ihlali sorununun bulunmadığı tespit edilmiş,taraflar arasındaki sözleşmenin 3.1.4.

Madde düzenlemesi gereğince, davacı tarafın yazılım nedeniyle üçüncü şahsın hukuki yada cezai takibatına maruz kalma ihtimalinin bulunmadığı , taraflar arasındaki sözleşme ve yazışmalardan davacı tarafın istek ve talepleri yönünde ancak açık kaynak kodlar kullanılarak yazılım programının hazırlandığı, kanaatine varılmıştır. Davacılar vekilinin delil listesinde.

Yazılımlardaki eksiklikleri gösterir mail yazışmalarına dayandığı, Sözleşmenin 2. Maddesinde ; sözleşme konusunun "...com" projesinin çalışır vaziyette teslim edilmesi olarak gösterildiği, davacı yazılımın çalışır vaziyette teslim edilmediğini ileri sürdüğü anlaşılmıştır.

Sözleşmenin 3.2.1-a bendinde " İşverene sözleşme konusu olan ...com projesinin hatasız çalışmasını sağlamak için gerekli işlemlerin yapılması ve doğabilecek sorunların teslim süresi içerisinde gereğinin yapılarak tamamlanması .Teslim tutanaklarının karşılıklı olarak imzalanması projenin teslim edildiği ve tamamlandığı anlamını taşımaktadır." hükmü kabul edilmişse de davalı tarafın teslim tutanağı ibraz etmediği, dosyaya sunulan ... tarafından gönderilen 16/09/2014 tarihli mail de "test açma uyarı e-maili (test açılmadı şeklinde ) bildiriminin yapıldığı görülmüştür.

TBK 475/1-1 maddesinde "Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı yada sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir " hükmü düzenlenmiştir. Davalı tarafın sözleşmenin, 3.1.1.

Maddesi ve 2. Maddesinde üstlendiği, ...com internet sitesini çalışır , eksiksiz,kesintisiz ve ayıptan ari vaziyette teslim ettiğini ispatlayamadığı, bu internet sitesi ile ilgili edimini yerine getirmediği, TBK 475/1-1 maddesi gereğince, davacının, 28/12/2017 tarihli bilirkişi raporu ile kaynak kodları bulunmadığından,sadece görüntüler sunulduğundan, test aşamasına ilişkin yazışmalarda sunulmadığından en fazla %40 'ını yerine getirdiği tespit edilen ..com web sitesini kabule zorlanamayacağı bu sözleşme gereğince ödenen bedelin tamamının iadesinin gerektiği kanaatine varılmıştır.

Davacılar vekilinin 23/02/2016 tarihli dilekçesinde "müvekkilinin ...com sitesini ... isimli firmaya vererek kodlarını düzelttiğini, kullanılır hale getirdiğini" beyan ettiği anlaşılmakla bu yazılımın davacı tarafça kabul edildiği kanaatine varılmış, bilirkişi raporu ile bu yazılımın tamamlanan ve davacı tarafa teslim edilen kısmının %50 oranında olduğu, KDV dahil 25.000 TL bedelin %50 kısmının davacı tarafça istenebileceği kanaatine varılmıştır.

Davacı tarafça davalıya ödenen ve icra takibine dayanak yapılan yazılım ve hizmet bedeli iadesi açıklamalı iade faturası bedeli 80.617,59 TL 'dan 12.500 TL nın mahsubu ile bakiye 68.117,50 TL nın davalıdan tahsilini talep edebileceği kanaatine varılmış, davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine,davalı şirketin İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına itirazının kısmen iptaline,

takibin 68.117,50 TL asıl alacak ve 78,34 TL işlemiş faiz alacağı üzerinden takip tarihinden itibaren asıl alacağın % 10,50 ve değişen oranlarda ticari faiz uygulanarak devamına ,fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.'' şeklinde gerekçeyle davacı ...'nun davasının husumet yokluğundan reddine, davalı ... hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddine, davalı şirketin İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına itirazının kısmen iptaline,

takibin 68.117,50 TL asıl alacak ve 78,34 TL işlemiş faiz alacağı üzerinden takip tarihinden itibaren asıl alacağın % 10,50 ve değişen oranlarda ticari faiz uygulanarak devamına," karar verilmiştir. Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle. Davalı tarafından yapılan web sitelerinde müvekkili tarafından inceleme yapıldığında kullanılan yazılım kodlarının orjinal olmadığı ve aynı zamanda web sitelerinin çalışmadığının tespit edildiğini, www...com simli web sitesinin, ...

Ltd. Şti (...) isimli başka bir firmaya işi vererek yeniden yaptırıldığını, ancak Mahkemece bu durumun ''işin tamamlattırılması'' olarak algılandığını, Davacı ...'nun, Davalı taraflarla iş görüşmelerini yapan ve sözleşmenin tarafı olan kişi olduğunu, bu nedenle takip konusu alacağın davalı taraflara müvekkili tarafından ödendiğini, davalı ...'nın ise davalı ... Ltd.

Şti.'nin yetkilisi olup, taahhütleri şirket ile birlikte kendisinin yazılı ve sözlü olarak verdiğini, dosyada mübrez sözleşmede de imzası bulunduğunu, bu nedenle yazılı anlaşma gereği şirket ile birlikte sorumlu olduğunu, adı geçenler hakkında davanın husumetten reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, Dava konusu işin bölünebilmesi mümkün olmadığından işin kısmi tamamlandığına dair değerlendirme içeren mahkeme kararının da haksız olduğunu, İnternet sitelerinin kullanılabilir halde teslim edilmediğini, ...com adlı internet sitesinde test aşamasına dahi geçilemediğini, teslim edilen işin ayıplı olduğunu, eksik olduğunu,

bu nedenle davacının ticari kayba uğradığını, Mahkeme davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararda kabul edilen kısmın yanlış hesaplandığını, mahsup edilen miktarın toplam takip tutarı üzerinden mahsup edilmesi gerektiğini, Alacağın likit olduğunu, icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılıp, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davalı iddiasının, yazılımların çalışmadığına değil, çalıntı olduğuna yönelik olup, Mahkemece iddianın aşılarak karar verildiğini, bilirkişi raporlarında; yazılımlarla ilgili telif sorunu olmadığının belirtildiğini, açık kaynak kod kullanımı bulunduğunu, yapılan işin sözleşmeye uygun olduğunu, nitekim davacının bir yıla yakın süre siteler üzerinden ticaret yaparak gelir elde ettiğini, İnternet sitelerinde kusur olduğu kabulünün ise, yazılımların kendisi incelenerek karara bağlanması gerektiği halde, taraflar arasındaki mail yazılmalarına göre değerlendirildiğini,

raporda yapılan değerlendirmelerin bu yönden hatalı olduğunu beyan ederek Mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, itirazın iptali davasıdır.

Taraflar arasında, sürüm yazılım hazırlama, aylık yazılım bakım bedeli elektronik ticaret sistemi yazılımı ve alt yapısı için sözleşme imzalandığı, sözleşme uyarınca davalının sözleşmede kararlaştırılan işi davacıya teslim etmeyi taahhüt ettiği görülmektedir.

Ancak davacı gerek dava dilekçesinde, gerekse cevaba cevap dilekçesinde; davalılar tarafından hazırlanan programların ve hizmetlerin sözleşme uyarınca orijinal olması gerektiğini, ancak davalı tarafından teslim edilen programın orijinal olmayıp, üçüncü bir firmaya ait olduğunu iddia etmiş, ayıplı ifa sebebiyle ödediği bedelin iadesine yönelik olarak başlattığı icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Uyuşmazlığın konusu, sözleşme kapsamında davalı tarafça davacıya sunulan ''www...com'' alan adlı petshop yazılım projesi ile ''www...com'' alan adlı yazılım projeleridir. Davacı tarafça, dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde, davalılar tarafından hazırlanan programların orijinal olmayıp, taklit olduğu iddia edilmiş, programların çalışmadığına yönelik bir iddiada bulunulmamıştır.

Mahkemece yargılama söz konusu bu iddia üzerinden sürdürülmüş, birinci ve ikinci heyet bilirkişi raporları aldırılmış, bu raporlarda yapılan değerlendirmeler, programların taklit olup olmadığına yönelik olarak yapılmıştır.

Ancak davacı vekilinin 24.02.2016 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ileri sürdüğü açıklamalar üzerine bu defa Mahkemece ek rapor aldırılmış, ek raporda; programların çalışıp çalışmadığı, sözleşmeden kaynaklanan edim kısmen yerine getirilmiş ise ne kadarlık bir kısmının yerine getirildiği hususlarında değerlendirme yapıldığı, Mahkemecede ek raporun hükme dayanak alındığı görülmüştür.

6100 Sayılı HMK'nun 141. maddesine göre, taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.

Bu hükme göre; dava ve sözleşme konusu yazılım programlarının çalışmadığına yönelik bir iddiası bulunmayan, tek iddiası yazılım programlarının orijinal olmadığı iddiasında olan davacının, bu talebini aşar nitelikte karar verilmesi hatalı görülmüştür. Nitekim davalı vekili, 22.03.2018 tarihli celsede, iddianın genişletilmesine muvafakat vermediğini açıkça beyan etmiştir. Somut olayda iddianın genişletilmesi yasağının istisnalarından biri de bulunmamaktadır.

Davacının dava ve cevaba cevap dilekçelerinde ileri sürmüş olduğu iddiası üzerinden hazırlanan birinci ve ikinci bilirkişi heyet raporlarının bilimsel ve teknik yönden denetime elverişli olduğu, raporlarda yapılan ortak ve uyumlu değerlendirmelere göre, yazılımların açık kaynak kodlu olup herkesçe kullanılabilir olduğunun belirtildiği,

bu durumun telif hakları ihlaline yol açmayacağı, sözleşmenin 1.3.4 maddesi hükmüne de aykırı olmadığı anlaşılmakla, sözleşmeye, tarafların iddiasına ve mevcut delil durumuna göre davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmakla davalı vekilinin istinaf başvuru sebepleri bu yönden yerinde görülmüş ve hükmün kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında davacı istinaf sebepleri incelendiğinde; davacının esasa yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Husumete yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde; taraflar arasındaki sözleşmenin 1. maddesinde tarafların "İşveren" sıfatı ile ... A.Ş. "Yüklenici" sıfatı ile ... Ltd. Şti. olduğu, davalı ...'nın sözleşmeyi şirket yetkilisi sıfatıyla imzaladığı, ayrıca şahsen sorumlu olduğuna dair bir kaydın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın sözleşmeden kaynaklandığı anlaşılmakla, sözleşmenin tarafı olmayan davacı ...'nun alacaklı sıfatının bulunmadığı bu davacı yönünden davanın aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddine, davalı ...' nın da sözleşme sebebiyle borçlu sıfatının bulunmadığı kanaatine varılarak bu davalı yönünden de davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan sebeplerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353-1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.