İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2021/576 K.2021/657

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla, davalı borçlu şirket aleyhine İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, ödeme emrinin 16/06/2020 tarihinde davalı borçlu şirkete UETS üzerinden tebliğ edildiği ve davalı tarafça 22/06/2020 tarihinde borca, faize ve tüm fer'ilerine itiraz edilerek takibin durdurulmasına sebebiyet verildiğini, borçlu davalının haksız ve kötü niyetli itirazlarının müvekkilinin alacağına kavuşmasını geciktirmek amaçlı olduğunu; icra takibine konu borcun dayanağının, taraflar arasında akdedilen 13.06.2007 tarihli hisse devir sözleşmesi olduğunu.

Davalı tarafından ödenmeyen değişken hisse devir bedeline konu yıllık elektrik üretim miktarlarının, EPDK tarafından düzenli olarak her yıl ilan edilen listelerde yayımlandığı, davacı müvekkiline 2019 yılına ait yıllık değişken hisse devir bedelinin ödemediğini, 2019 yılındaki elektrik üretim miktarının 126.459.607 ve 13.06.2007 tarihli Hisse Devir Sözleşmesine göre davalı tarafın 2019 yılındaki elektrik üretim miktarının 126.459.607 KWH olduğu, EPDK internet sitesinde yayınlanan üretim miktarları tablosunu dava dilekçeleri ekinde sunduklarını, ...'e ödenecek bedelin 632.298,035 USD x 2/3= 421.532,023 USD olduğu,

yapmış oldukları hesaplamalar dikkate alındığında, hisse devir sözleşmesinin imzalandığı ve elektrik üretiminin başladığı tarihten itibaren 2019 yılına kadar tüm bedeller ve ödemelerin bu hesaplamalar üzerinden yapıldığını, ayrıca davalı şirketin temsilcisi olan ... ve ... ile müvekkili çalışanları arasında e-posta ile konuya ilişkin borcun kabullendiği ve borç bedelinin ödeneceğini belirten yazışmaların mevcut olduğunu; borçlu tarafından işleyen faize yönelik itirazların reddi gerektiğini;

hisse devir sözleşmesinin 3.5.maddesi uyarınca yıllık değişken hisse devir bedellerinin takip eden yılın ocak ayı içerisinde ödeneceği kararlaştırıldığından, mutlak kesin vade sebebiyle davalı mütemerrit durumda olduğunu, borçlu tarafından yapılan itirazın, müvekkilinin alacağına kavuşmasını engellemek veya geciktirmek şeklinde kötüniyetli ve asılsız beyanlara dayanması sebebi ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini; fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla;

takip konusu alacağın tamamına vaki itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20 den az olmamak koşuluyla icra ve inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Dava şartlarından birinin usule uygun takip olduğu, itirazın iptaline konu icra takibinin İİK 58-61 maddelerinde düzenlenen yazılı emredici şekil şartlarına haiz olmadığı, ödeme emrinde yazılı borç ve borcun sebebine bağlılığın esas olduğu, ödeme emrinde yazılı olmayan dayanak yapılmayan (devir sözleşmesi) itirazın iptali davasının dayanağı yapılamayacağını, icra takibinin ne şekilde yapılacağı, zorunlu unsur ve şekil şartlarının İ.İ.K 58-61 maddelerinde düzenlendiği işbu kamu düzenine ilişkin, emredici yasa maddelerine aykırı takiplerin usulsüz olduğu,

takip hukuku gereği bu takiplerdeki usule aykırılık itirazın iptali dava şartlarında da dava ön şart eksikliği olduğu, takip talebinde yazılması zorunlu olan unsurların başında borcun sebebinin yer alacağı, borcun sebebi borçlunun savunma hakkını kullanabilmesi, ilamsız takip yapılıp yapılamayacağı veya itirazın iptali davasının açılabileceği yetkili ve görevli mahkemeyi tespit açısından da önem arz edeceğini, davaya konu ödeme emrinin çelişkili iki farklı bedeli içerdiği, ödeme emrinde işlemiş faize dair bir bedel olmadığı halde 2.880.876,30TL toplam alacak olduğu yazılı olduğu,

borcun sebebi açıklamasında ise sadece 3.028.471,88 TL ifadesinin yazılı olduğunu, itirazın iptali davasının, takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı olarak ele alınması gereken, sonucuyla takibin devamına etkili bir dava türü olup takip talebinde dayanılan borç ve borcun sebebine bağlılık esas olduğu, davaya konu icra takibinde borçluya tebliğ edilen ve dilekçeleri ekinde sundukları ödeme emrinde borcun sebebinin yazılı olmadığını; husumet , tahkim ilk itirazlarının olduğunu; müvekkili şirketin dava dilekçesi ile ibraz edilen, sözleşmenin konusu hisselerin, alıcısı sıfatı bulunmadığını;

fotokopisi ibraz edilen sözleşmedeki imzanın müvekkili şirket yetkilisi eli ürünü olmadığını düşündüklerini, TBK.madde 138 uyarınca hakimin müdahalesini talep etme zaruriyetinin doğduğunu, davacının inkar tazminatı taleplerinin dayanaksız olduğunu; haksız ve kötü niyetli takip nedeni ile davacı aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesi gerektiğini;

usule dair itirazları gereğince davanın usulden reddini, esasa dair incelemeye geçilmesi halinde davaya dayanak sözleşme aslının ibrazından sonra sözleşmedeki imza ve içeriğe dair sair itiraz hakları saklı kalmak üzere HMK 208- 209 gereği işlem yapılarak dava açmak üzere yetki ve süre verilmesini, savunma ve beyanları gereğince davanın esastan reddi ile davacı aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa hükmedilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda. "İtirazın iptali davası açılabilmesinin koşullarından birisi ortada geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunmasıdır. Geçerli bir ilamsız icra takibinin mevcut olmaması halinde itirazın iptali davası açılamaz. Bu husus dava şartıdır.

Somut olayda İcra takip dosyası fiziki olarak dosyaya celp edilmiş, icra takip dosyasının fiziki olarak gönderilen halinde takip talebi ve ödeme emrinin 15.06.2020 olduğu, borcun sebebi olarak 31.01.2020 vade tarihli alacak olarak açıklama girildiği, borçlu olarak davalı şirketin ismi bulunduğu, UYAP Sistemi üzerinden mahkememize gönderilen İcra takip dosyasının yapılan incelemesinde, takip talebi ve ödeme emrinde borcun açıklaması olarak bir açıklama bulunmadığı sadece rakamla alacak miktarının yazıldığı, takip talebinde ve ödeme emrinde davalı şirket haricinde ... sanayi ve ticaret A.Ş isimli başka bir şirket daha olduğu,

davalıya da bu ödeme emrinin tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Borçlu kendisine tebliğ edilen ödeme emrine göre savunmalarını yapmakla ödevlidir. Kendisine tebliğ edilen ve aynı zamanda UYAP sisteminde kayıtlı bulunan takip talebi ve ödeme emri dosyadaki takip talebi ve ödeme emrinden farklıdır.

Alacağın dayanağı gösterilmemiş, takipte birden fazla takip borçlusu gösterilmiş, dosyada fiziki olarak mevcut takip talebi ve ödeme emrinden farklı bir takip talebi ve ödeme emri bulunduğu anlaşılmıştır. Usul ve yasaya uygun bir takip bulunması itirazın iptali davasında dava şartıdır.

Tüm dosya kapsamından ortada usul ve yasaya uygun bir takip bulunmadığı, İİK'nın 58. Maddesi uyarınca borcun sebebinin belirtilmediği, Uyap sisteminde kayıtlı olan takip talebi ve ödeme emrinin dosyadaki takip talebi ve ödeme emri ile içerik olarak çeliştiği anlaşılmakla dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine" karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

-Yargılamada tahkikat aşamasına geçilmesi sebebiyle vekalet ücretinin maktu olarak değil nispi olarak hesaplanması gerektiğini,-Haksız takip nedeniyle davacı aleyhine tazminata hükmedilmesi gerektiğini. davacının haksız takibi sebebiyle davalının çeşitli masraflara katlanmak durumunda kaldığını,-Davacının açmış olduğu itirazın iptali talepli davanın esası incelenerek esastan reddedilmesi gerekirken usulden red karar verilmiş olmasının yerinde olmadığını bu nedenlerle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;-Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine

getirilmemiş olması nedeniyle "davanın reddine" karar verilmesi halinde, hükmedilecek vekalet ücreti, maktu vekalet ücreti olduğunu,-Taraflarınca mevcut bir alacağın tahsili amacıyla usulüne uygun takip talebi hazırlandığını ve icra müdürlüğü tarafından onaylandığını, usulüne uygun bir icra takibi başlatıldığını, ancak, ilgili İcra Müdürlüğünce ödeme emri takip talebine uygun hazırlanmamış ve bunun sonucunda da takip talebi ile borçluya gönderilen ödeme emrinin birbirinden farklı olması sonucu doğduğunu, kötüniyetli başlatılan bir icra takibi olmayıp,

usulden reddine karar verilen itirazın iptali davasında aleyhlerine tazminata hükmedilemeyeceğini,-Davalının istinaf talepleri haksız, hukuka aykırı ve kötüniyetli olmakla, tüm istinaf taleplerinin reddini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Bilindiği üzere itirazın iptali davasının dinlenebilmesi için geçerli icra takibi yapılmış bulunması ön şarttır.

Dosya içeriğinden Mahkemece yapılan değerlendirmenin hukuka uygun olup, ön şart yoluğundan karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamıştır. Bu nedenle davalı vekilinin bu yöndeki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Davalı vekilinin lehlerine nisbi yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmediğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesinde.

“Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta; maddenin 2.fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır.

Şu hale göre tarifenin açıklanan 7/2.maddesi hükmü gereğince. Konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12.2.2014 tarih, 2013/385 E., 2014/100 K. sayılı kararı) Somut olayda, geçerli icra takip talebi dava şartı olup dava şartı yokluğundan reddedilen işbu davada, davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olup karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.' nin 7/2 maddesindeki düzenleme uyarınca davalı lehine maktu vekalet ücretini geçmeyecek şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmüş ve davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Her ne kadar davalı vekili tarafından davanın esasına girildiği ve bu nedenle nispi vekalet ücreti verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de üstte gösterilen tarife hükmünde bu tür bir ayrıma yer verilmemiştir. Bu nedenle davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf isteminin reddi gerekmiştir.

Davalı vekilinin diğer istinaf sebepleri alacağın esasına ilişkin olup, mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verildiğinden esasa ilişkin istinaf sebeplerinin kararın içeriği nedeniyle bu aşamada incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği istinaf sebepleri yerinde olmadığından istinaf talebinin esastan reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan davacı vekili, davanın usulden reddi nedeniyle davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olduğunu, davalının açık kanun hükmüne rağmen yargılamayı uzatmak amacıyla istinaf yoluna başvurduğunu, davalının istinaf başvurusunda hukuki yararı bulunmadığını ve başvurunun kötüniyetli olduğunu belirterek davalının 6100 Sayılı HMK'nın 329 maddesi uyarınca disiplin cezasına da mahkum edilmesini istemiştir.Somut olayda, davalı tarafın, lehine hükmedilen maktu vekalet ücreti lehine, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek istinaf yoluna başvurmasında hukuki yararı bulunduğu açıktır.

Diğer taraftan 6100 Sayılı HMK'nın 329/2 maddesi uyarınca kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadan dava açan taraf, disiplin para cezası ile mahkum edilebilir. Ancak davalının başvurusunun yürürlükteki mevzuata aykırı bulunması tek başına davalının anılan madde uyarınca disiplin cezasına mahkum edilmesini gerektirmez. Davalının kötüniyetli olduğunun da ispatı gerekir.

Dosya kapsamından, davalının istinaf başvurusunun kötüniyetli olduğu ve yargılamayı uzatmak amacıyla yapıldığına dair delil bulunmadığına göre, davalının 6100 Sayılı HMK'nın 329/2 maddesi uyarınca disiplin para cezasına mahkum edilmesi doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine,

dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.