İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2021/916 K.2021/922

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi özetle. Davalı tarafın müvekkillerine mail üzerinden 22/08/2019 tarihinde cezbedici ve aldatıcı tanıtım broşürü gönderdiğini, müvekkillerinin bu tanıtım broşüründen etkilendiği ve davalı taraf ile franchasing görüşmesi yapmaya karar verildiğini, bunun üzerine davalı tarafından görüşmelerin yapılabilmesi için müvekkillerinin davalı taraf hesabına 29.500,00 TL para göndermesi ve aday niyet mektubunun imzalanması gerektiğini belirtmeleri üzerine,

29/08/2019 tarihinde franchase sistemi ön müzakereleri için aday niyet mektubu imzalandığını, aday niyet mektubunun 3. maddesi kapsamında davalı tarafa banka havalesi yolu ile 29.500,00 TL para ödendiğini, bu ödeminin yapılmasından sonra müvekkillerine davalı tarafça kabulü mümkün olmayan hususlar içeren bir franchasing sözleşmesi verildiğini, bu sözleşmede taleplerinin çoğunu reddettiklerini, davalı tarafın bu şekilde müvekkillerini ya ağır şartları olan bir sözleşmeyi imzalamak ya da 29.500,00 TL'den vazgeçmek gibi bir ikilemle karşı karşıya bıraktığını,

bu nedenlerle müvekkillerinin ödemiş olduğu 29.500,00 TL alacağın müvekkillerinin paranın iadesini talep ettikleri tarih olan 18/09/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi özetle.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari bir dava niteliği teşkil ettiğinden TTK hükümlerine göre bir dava şartı olarak ticari arabuluculuğa da tabi olduğunu, Müvekkili Şirket’in “Çaycı” markasıyla hizmet verilmesi amacıyla franchise verilmesi şeklindeki ticari faaliyetlerinin kapsamını ve bu faaliyet ile franchise verilmesi sürecinin aşamalarını ve şartlarını belirten bir tanıtım broşürü olduğunu, Müvekkili Şirket’in Broşür’ü nezdinde Davacı tarafın beyanlarının aksine açık ve görünür bir şekilde;

(i) Franchise olma süreci, (ii) Franchise adaylık başvuru süreci ile (iii) Franchise adaylık Paket’inin ücretinin yer aldığını, iddiaların aksine, broşür nezdinde, (i) adaylık sürecine katılabilmek için belli bir bedel ödenmesi gerektiği ve (ii) başvurularının kabul edilmemesi ihtimali bulunduğu açıkça belirtilerek karşı tarafça olumsuz değerlendirilebilecek hususlara da yer verildiğini, başvurularının kabul edilmemesi ihtimali bulunduğunun açıkça belirtilerek karşı tarafça olumsuz değerlendirilebilecek hususlara da yer verildiğini,

Franchise olmayı düşünen adayları bu konuda bilgilendirdikten sonra bu şartı ortaya koyan Mektup’u akdedilmek üzere imzaya açtığını, broşürün Çaycı Franchise Adaylık Pakedi’nin (“Paket”) bedelinin (“Bedel”) 25.000 TL + KDV olduğunu, bu Bedelin bir tacir olmasından hareketle basiretli davranmak yükümlülüğü altında bulunan Davacı tarafın serbest iradesiyle, tüm şart ve koşullarını okuyup anladığını beyan ederek imzalamış olduğu mektupta açıkça yer aldığını, bedelin hiçbir koşul ve şart altında iade edilmeyeceğini gerek bedele ilişkin ilk maddede yer alan “Bu bedel hiçbir koşul ve şart altında iade edilmeyecektir.” şeklindeki ifade,

gerek ise Adaylık Süreci’nin herhangi bir sebepten ötürü Sözleşme’nin imzalanması ile sonuçlanmaması hususunun düzenlendiği “Olumsuz Sonuç” maddesinde yer alan “Müzakere süreci, Taraflar’ın karşılıklı anlaşması ile belirtilen altı aylık süre dahilinde veya sonunda Olumlu Sonuç (Sözleşme’nin imzalanması) ile sonuçlanmazsa Mektup kendiliğinden fesholur.

Aday Paket Bedeli veya İşletme İçi Temel Hizmet Paketi için ilgili tarihe kadar ödenmiş bedeller Aday’a iade edilmez.” şeklindeki ifadeler ile şüpheye yer bırakmayacak netlikle ortaya konulduğunu, Davacı tarafın kendilerine iletilen sözleşmenin kabulü mümkün olmayan hususlar içerdiği yönündeki iddiaları asılsız olduğunu, Mahkemece davacı tarafın iddialarını kabul edilebilir bulması ihtimalinde dahi müvekkili şirketin süreç boyunca sarf etmiş olduğu efor ve emekler göz önünde bulundurularak geri ödenecek bedelin belirlenmesi gerektiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; ''Dava, taraflar arasında imzalanmayan franchise sözleşmesi nedeniyle, daha önce davalı tarafa ödenen 29.500,00-TL'sının 18/09/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili talebine ilişkindir. Somut olayda dava açılmadan önce arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği açıktır.

Ayrıca, gerek İstanbul 24. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sırasında gerek İstanbul 24. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 25/09/2020 tarih ve E.2019/528 sayılı görevsizlik kararı sonrasında dosyanın Mahkememize gönderilmesinden önceki aşamada da "Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı"'nın düzenlenmediği anlaşılmakla 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-2 maddesi hükmü gereğince, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine'' karar verilmiştir.

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

19/12/2018 tarih ve 30630 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7155 sayılı Kanunun 20.maddesiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddede, "5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır..." hükmünün yer aldığını, 7155 Sayılı Kanunun 26. maddesinde, anılan Kanunun 20. maddesinin 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe gireceğinin belirtildiğini, Görevsiz İstanbul 24. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin,

25/09/2020 tarih ve 2019/528 Esas sayılı görevsizlik kararı sonrasında dosyanın, görevli Mahkemeye 15/12/2020 tarihinde ulaştığını, bu tarihte verilen tensip zaptı ile 31.03.2021 tarihine duruşma günü verildiğini, tensip zaptının taraflarına 06.01.2021 tarihinde tebliğ edildiğini, tensip zaptı taraflarına tebliğ edilmeden, 04/01/2021 tarihinde arabuluculuk sürecine başlandığını, 15/01/2021 tarihinde arabuluculuk süreci sona erdirilerek anlaşmama tutanağı düzenlendiğini ve bu belge de Mahkemeye 22.01.2021 tarihinde sunulduğunu,

31.03.2021 tarihli ilk duruşmada davalarının Mahkemenin yukarıda sunulan gerekçesi ile dava şartı yokluğundan ret edildiğini, Mahkemenin yukarıdaki gerekçesi ile verdiği kararın, tamamen lafzi yorum yapmasından kaynaklandığını, oysa Türk Medeni Kanununun 1. Maddesindeki, " Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır" hükmü ile yasaların lafzı yanında,amacı ve gerekçesinin de dikkate alınması gerektiği hüküm altına alındığını, Mahkemenin bu lafzi yaklaşımının kabulü halinde, görevsiz mahkemelerde açılan tüm davaların, dava şartı yokluğundan reddedilmesi gerekeceğini, bu yaklaşımın,

arabuluculuk dava şartının getirmesindeki temel amaca ve yasanın gerekçesine açıkça aykırı olduğunu, arabuluculuk dava şartının getirmesindeki temel amacın ve yasanın gerekçesinin, uyuşmazlıkların kısa süre içinde ve daha az masrafla sona erdirilmesi olduğunu, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin, 18.09.2019 Tarih, 1647 Esas, 1269 Karar No lu İçtihadında," Buna göre, 6100 SY’nın 115/3. maddesine göre.

Dava şartı noksanlığının, dosya görevli mahkemeye ulaşması ve görevli iş mahkemesince usulden ret kararı verildiği tarihe kadar giderilmiş olması halinde, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilmesi mümkün değil.." şeklinde karar verildiğini, hatta, davanın usulden reddi kararı verilmeden arabulucuya başvurulması durumunda dahi, anlaşmazlık tutanağı düzenlenmemiş olsa dahi, dava usulden reddedilemeyeceğinin hüküm altına alındığını, yerel mahkemenin haksız ve hukuka aykırı olarak davanın reddine ilişkin verdiği kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece, yazılı gerekçe ile, arabuluculuğa ilişkin dava şartı mevcut olmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

06/12/2018 tarihli ve 01.01.2019 tarihinde yürürlük tarihli 7155 Sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesi " İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.Davacı,

arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir.Davacı vekilince açılan alacak davasında, dava tarihinin 26.09.2019 olduğu,

davacının dava tarihinden sonra arabulucuya başvururak tarihli anlaşmalık tutanağını 15/01/2021 tarihinde dosyaya ibraz ettiği anlaşılmakla çözümlenmesi gereken sorun arabulculuk dava şartının sonra tamamlanabilir dava şartı olup olmadığına ilişkidir.Davanın ticari nitelikteki alacak davası olduğu ticari nitelikteki alacak davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğu (Yargıtay 23.HD'sinin 2020/1943-4052 EK sayılı ilamı benzer mahiyettedir), arabuluculuğun dava tarihinde yerine getirilmesi dava şartı olup,

sonradan tamamlanabilir ve giderilebilir şartlardan değildir.(Yargıtay 22.HD'sinin 2019/6709-16629 EK sayılı kararı benzer mahiyettedir.)Mahkemece tensip ile birlikte şekli olarak arabuluculuk son tutanağı var ise sunmak üzere 2 haftalık süre verilmemesi usulü bir eksiklik olmakla birlikte sonucu değiştirmeyeceğinden, yukarıda açıklanan sebeplerle, dava tarihinde zorunlu arabuluculuk dava şatının yerine getirilmediği, ilk derece mahkemesince görevsizlik kararı verilmesinden sonra davaya görevli mahkemede devam edildiği ve görevli mahkemede devam edilen davanın yeni bir dava olmadığı,

konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak davaları hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması gerektiği, davanın ticari dava olduğu halde ticaret mahkemesi yerine önce Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmış olmasının ve görevsizlik kararından sonra arabuluculuğa başvuru yapılmış olmasının dava açılırken olması gereken arabuluculuk dava şartını sağlamadığı,

mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olup, davacılar vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiş olup istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.