İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2022/309 K.2022/319

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ... Ltd. Şti. vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle.

Dava konusu takip nedeni ile İstanbul 28. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2021/426 E. sayılı dosyası ile takibe ve borca itiraz edildiğini, çekte sahte ciro nedeniyle takibin iptalinin talep edildiğini, 13/09/2021 tarihinden bu yana mahkeme hakiminin olmaması ve mahkemenin geçici görevlendirmeler ile işlerine yoğunluk nedeniyle bakılamamasından bugüne kadar tedbir konusunda herhangi bir işlem yapılamadığını, icra takip dosyasından ödeme süresinin de 20/09/2021 tarihinde sona erdiğini,

alacaklı vekili tarafından takibin haciz işlemleri bakımından kesinleştirilmesinin talep edilmesi karşısında iş bu menfi tespit davasını açmak ve ivedilikle dava konusu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına girecek paraların davalı alacaklı tarafa ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili itiraz dilekçesinde özetle.

Mahkemece verilen 22.09.2021 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılarak, davacı tarafça haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak ikame edilen işbu davanın reddine, davacı aleyhine takip konusu alacağın %20 oranında tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 22/09/2021 tarihli ara kararıyla.

"6100 Sayılı HMK'nın 389 vd. Maddelerinde ihtiyati tedbir hükümleri düzenlenmiştir. Buna göre. HMK.nın 389 ve devamı maddelerinde. "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir ...

İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir...Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır ..." hükmü yer almaktadır. İİK.72. maddesinde.

“Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.(Değişik: 9/11/1988 - 3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar.

Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.” hükmü yer almaktadır. 2004 sayılı İİK'nın 72. Maddesinde "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranını alacaklıya verilmemesini isteyebilir. Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır.

Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez." hükmüne havidir. Yapılan açıklamalar doğrultusunda dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; davaya konu icra takibinin ilamsız icra takibi olduğu, davacının ödeme emrine itiraz süresini geçirdiği, yine de bu durumun menfi tespit davası açmasına engel teşkil etmediği, borçlu davacının sahtelik iddiasında sulunduğu,

icra dosyasının tahsili ve infazı halinde davacı için ileride telafisi imkansız zararlar doğabileceği, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında takibin durdurulmasına karar verilemeyecek ise de belirlenecek teminat karşılığı icra veznesine yatırılan parannın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir kararı verilebileceğinden davacının talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin, tedbir kararına karşı yaptığı itiraz üzerine, İlk derece mahkemesi, 22/09/2021 tarihli ara kararla, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirmesi, davacı yanca dava konusu çekin ciro edildiği ...

Ltd.

Şti'nin çekteki imzanın kendisine ait olmadığı yolunda İcra Hukuk Mahkemesine dava açması, davanın henüz neticelenmemesi, ayrıca dava konusu çek ile ilgili savcılık soruşturmasının devam ettiği, mahkememizce takibin durdurulmasına teminat karşılığı değil yalnızca tahsil edilen paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir kararı verildiği, tedbir kararının kaldırılmasının ileride telafisi imkansız zararlar doğurabileceği dikkate alınarak usul ve yasaya uygun olmayan itirazın reddine," karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. 1-Yerel Mahkeme nezdinde görülen menfi tespit davasında, davalı sıfatını taşıyan müvekkil şirketin, yetkili ve meşru hamili olduğu, ... Bankası Adana Koza Şubesi'ne ait 29.05.2021 keşide tarihli, ... seri numaralı, 60.000,00 TL bedelli çeke müstenit alacağı sebebiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, akabinde davacı tarafça Yerel Mahkemeye it 2"HMK Madde 390/3 - Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." HMK madde 390/3 gereğince, ihtiyati tedbir kararının verilebilmesi için davacının ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğunu, ancak davacı tarafın dava dilekçesi ekinde sunduğu deliller,

davacı tarafın müvekkile borçlu olmadığının tespitine ve müvekkilinin kötü niyetle hareket ettiğine ilişkin kesin bir tespit niteliğini taşımadığını, 2-İhtiyati tedbire ilişkin kanun maddesinin gerekçesinde "Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır.

Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez...Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir.

İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir..." şeklinde belirtildiğini, davacı tarafın, ileri sürdüğü iddialar ve dilekçe ekinde sunduğu deliller çerçevesinde yaklaşık ispat kuralını dahi yerine getirememiş iken ihtiyati tedbir kararının verilmiş olması,

kanun ve gerekçesi ile bağdaşmadığından ara kararın kaldırılması gerektiğini, 3-Tedbir talep eden tarafın, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorunda olduğunu, (HMK. m. 390/3) ispat ölçüsünün ise, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirleneceği, Yargıtay uygulamasının da"... yaklaşık ispat kuralının uygulanmasında hakim, iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğruluğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir.

Bu sebepledir ki ihtiyati tedbire karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır.

İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, Yasa'nın öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir…” (Yargıtay 15. HD, 06.07.2012, 4060/5172) şeklinde olduğu, 4- 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Senetle İspat Zorunluluğu başlıklı MADDE 200'sinin " - (1) Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.

Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz...." hükmüne amir olduğuu, davacı tarafın, iddialarının ispatına yönelik 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200.

Maddesi ile hüküm altına alınan "Senetle İspat Zorunluluğu" gereğince senet niteliğinde herhangi bir delil sunamamış olup ileri sürülen hususların iddiadan öteye geçmediğini, 5-Davacı yan dava dilekçesinde, dava konusu çekin kendileri tarafından dava dışı takip borçlusu LEHDAR ...

LİMİTED ŞİRKETİ adına düzenlendiğini ve bu şirket adresine kargoya verildiğini açıkça ikrar ettiğini, bilhassa keşideci sıfatını taşıyan ...nin, çeki iyi niyetle iktisap eden yetkili ve meşru hamile karşı borçtan sorumlu olduğunu, işbu sebepten keşideci sıfatını haiz ...'in kambiyo sorumluluğunun bulunduğu hususunda herhangi bir tartışma bulunmadığını, 6-Davacı tarafın, dava konusu çekin gerçekleştiğini iddia ettikleri bir hırsızlık hadisesi sebebi ile çalındığını ileri sürmekte ise de, davalı müvekkilinin, dava konusu çekin yetkili ve meşru hamili olup, ilgili çekin, aralarında ticari ilişki bulunan üst ciranta tarafından müvekkile,

şirketten satın alınan mal ve hizmet bedelinin ifası amacıyla ciro edildiğini, söz konusu çekin üzerindeki ciro silsilesi tam ve birbirini düzgünce takip eden cirolardan oluşmakta olup Türk Ticaret Kanunu Madde 790 göz önüne alındığında davalı müvekkilin çekin meşru hamili olduğu, 7-6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Hak sahipliğini ispat görevi başlıklı 790/1.maddesine göre Cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kişi, son ciro beyaz ciro olsa bile, kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı takdirde yetkili hamil sayılır.

Çizilmiş cirolar yazılmamış hükmündedir.

Bir beyaz ciroyu diğer bir ciro izlerse, bu son ciroyu imzalayan kişi çeki beyaz ciro ile iktisap etmiş sayılacağı, 8-TTK Madde 792 uyarınca çekin rıza dışı elden çıktığının iddia edilmesi halinde ispat yükü, çekin yetkili hamili olduğunu ve rızası hilafına elinden çıktığını ileri süren davacıya ait olup, davacının iddiasını kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlaması gerektiğini,yine aynı kanun hükmü uyarınca davacının, kendisinin yetkili hamili olduğunu kanıtlamasının yanında, yeni hamilin çeki kötü niyetle iktisap etmiş olduğunu veya iktisapta ağır kusurlu bulunduğunu da ispat etmesi gerekmekte olup,

çeki elinde bulunduran davalı yeni hamilin, çeki edinme nedenini kanıtlamakla yükümlü olmadığını,.

Nitekim aksi halin kabulü kıymetli evrakın "mücerretlik" ilkesini ortadan kaldıracağını, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Elden Çıkan Çek başlıklı 792/1 maddesinde" (1) Çek, herhangi bir suretle hamilin elinden çıkmış bulunursa, ister hamile yazılı, ister ciro yoluyla devredilebilen bir çek söz konusu olup da hamil hakkını 790 ıncı maddeye göre ispat etsin, çek eline geçmiş bulunan yeni hamil ancak çeki kötüniyetle iktisap etmiş olduğu veya iktisapta ağır bir kusuru bulunduğu takdirde o çeki geri vermekle yükümlüdür." düzenlemesi bulunduğunu, 9-Tekrar belirtmek gerekir ki, müvekkilinin,

davacı tarafından ileri sürülen söz konusu hususları bilmesi ve kendisinden bilmesinin beklenmesinin mümkün olmayacağından olağan ticari faaliyetinin bir sonucu olarak ilgili çeki iktisap ettiğini ve ardından çekin tahsili yoluna gittiğini, 10-Yaklaşık ispatın, ispatsızlık veya sadece talepte bulunanın beyanlarıyla yetinileceği olarak anlaşılmaması gerektiğinden, talepte bulunanda davacı tarafın, ispat ölçüsü azaltılmış olsa dahi, bir ispat faaliyetinde bulunmak, bu çerçevede deliller sunmak ve tam olmasa bile iddia ettiği hususların gerçekliğini kuvvetle muhtemel olduğunu gösterecek şekilde ispat etmek durumunda olduğunu, ilgili mevzuat,

yüksek yargı kararları ve davacı tarafın iddialarını ispat edecek herhangi bir kesin delil sunamadığı göz önüne alındığında, Yerel Mahkemenin 22.09.2021 tarihli ihtiyati tedbir kararına karşı yaptıkları itirazın reddine ilişkin düzenlenen 06.12.2021 tarihli ara kararın kaldırılmasına, davacı tarafça ilk derece mahkemesinden usul ve yasaya aykırı olarak talep edilen ihtiyati tedbir isteminin reddine, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı vekili, dava konusu takip nedeni ile İstanbul 28. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2021/426 E. sayılı dosyası ile takibe ve borca itiraz edildiğini, çekte sahte ciro nedeniyle takibin iptalinin talep edildiğini, 13/09/2021 tarihinden bu yana mahkeme hakiminin olmaması ve mahkemenin geçici görevlendirmeler ile işlerine yoğunluk nedeniyle bakılamamasından bugüne kadar tedbir konusunda herhangi bir işlem yapılamadığını, icra takip dosyasından ödeme süresinin de 20/09/2021 tarihinde sona erdiğini,

alacaklı vekili tarafından takibin haciz işlemleri bakımından kesinleştirilmesinin talep edilmesi karşısında iş bu menfi tespit davasını açmak ve ivedilikle dava konusu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyasına girecek paraların davalı alacaklı tarafa ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiş, mahkemece 22/09/2021 tarihli ara kararıyla, belirlenecek teminat karşılığı icra veznesine yatırılan paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir kararı verilebileceğinden davacının talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin, tedbir kararına karşı yaptığı itiraz üzerine, İlk derece mahkemesi, 06/12/2021 tarihli ara kararla, ihtiyati tedbire itirazın reddine karar verilmiş, iş bu itirazın reddi kararı yukarıdaki gerekçelerle davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İİK.72. maddesinde. “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.(Değişik: 9/11/1988 - 3494/6 md.) düzenlemesi, 6100 Sayılı HMK'nın 389 vd. Maddelerinde ihtiyati tedbir hükümleri düzenlenmiştir. Buna göre. HMK.nın 389 ve devamı maddelerinde.

"Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir ...

İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir...Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır ..." hükmü yer almakta, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Hak sahipliğini ispat görevi başlıklı 790/1.maddesine göre Cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kişi, son ciro beyaz ciro olsa bile, kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı takdirde yetkili hamil sayılır.

Çizilmiş cirolar yazılmamış hükmündedir.

Bir beyaz ciroyu diğer bir ciro izlerse, bu son ciroyu imzalayan kişi çeki beyaz ciro ile iktisap etmiş sayılacağı düzenlemesi, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Elden Çıkan Çek başlıklı 792/1 maddesinde" (1) Çek, herhangi bir suretle hamilin elinden çıkmış bulunursa, ister hamile yazılı, ister ciro yoluyla devredilebilen bir çek söz konusu olup da hamil hakkını 790 ıncı maddeye göre ispat etsin, çek eline geçmiş bulunan yeni hamil ancak çeki kötüniyetle iktisap etmiş olduğu veya iktisapta ağır bir kusuru bulunduğu takdirde o çeki geri vermekle yükümlüdür." düzenlemesi bulunmaktadır.

Belirtilen bu yasal düzenlemeler ışığında, takip konusu çekin davacı keşidecinin düzenleyip lehtara kargoyla gönderimi esnasında çalındığı, lehtar yerine sahte ciro ve imzayla tedavüle sokulduğu, ciro silsilesindeki cirantaların davalı dahil birbirleriyle danışıklı olarak ödeme yasağı çekin arkasının yazdırılmasına rağmen sahtecilik yapılarak icraya konulduğuna dair çek iptali davaları, sahtecilik suç duyusu sonucunda devam eden savcılık soruşturması bulunduğu,bunlar sonucunda çek hamilinin bu çeki elde etmesinde ağır kusuru olabileceği yönünde tedbir kararı verilmesini haklı kılacak kanı oluşturmaya yeter delil bulunduğu,

mahkemece verilen tedbir kararının yargılama sonucunda haklı çıkması durumunda davalının mağduriyetini engelleyici teminatında alındığı bu doğrultuda, HMK 389. İİK 72. TTK 790. Ve 792. Maddeleri kapsamında dosyadaki mevcut delil durumuna göre, ilk derece mahkemesince açıklanan ve benimsenen sebeplerle dosya içeriğine, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine,

dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

24/02/2022