İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2023/1049 K.2023/723

Yukarıda yazılı ilk derece Mahkemesi'nin kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Talep Eden vekili talep dilekçesinde özetle.

Müvekkili ...'ın güzellik ve bakım hizmetleri alanında sektörünün saygın ve tanınmış iş kadınlarından olduğunu, " https:/ /www instagram.com/.../" isimli ticari Instagram sayfasının 3 milyonun üzerinde takipçisi olduğunu, sektöründe tanındığını, franchise yoluyla Türkiye ve yurt dışına bayilikler verdiğini, https://...com/ adresinde de bu bilgilerin bulunduğunu, ... tescil numarasıyla 28/09/2021 tarihli "..." markasının 03 / 05 / 08 / 10 / 35 / 41 / 44 sınıflarda , ... tescil numarasıyla 02/11/2020 tarihinde "..." markasının 03 / 05 / 08 / 10 / 35 / 38 / 44 sınıflarda,

... tescil numarasıyla 11/09/2018 tarihinde "..." markasının 44 . sınıfta, ... tescil numarasıyla 13/11/2018 tarihinde "..." markasının 10 / 44. sınıflarda ve ... tescil numarasıyla 13/11/2018 tarihinde "..." markasının10 / 44. sınıflarda tescilli markaları olduğunu, davalı ile aralarında 21/09/2022 tarihinde Franchise sözleşmesi imzaladığını, karşı tarafın sözleşme devam ederken sözleşmeye aykırı davrandığını, sonrasında haksız şekilde Franchise sözleşmesini feshettiğini, 21/09/2022 tarihli Franchise sözleşmesi’nin Rekabet Yasağı başlıklı 31. maddesinin ihlal edildiğini,

sözleşmenin herhangi bir şekilde feshi veya sona ermesi durumunda rekabet yasağının 2 yıl devam ettiğini, karşı tarafın henüz sözleşmeyi sonlandırmadan farklı bir marka ile aynı adreste, aynı hizmeti vermeye başladığını ve halen devam ettiğini, aleyhinde tespit talep edilenin rekabet yasağı gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin "... Mah. ... Cad. No: ...

Ümraniye/İstanbul" işyeri adresinde keşif suretiyle tespit yapılmasına, rekabet yasağı ihlalinin tespit edilmesi durumunda bu ihlalin tedbiren önlenmesine, https//www.instagram.com/.../ internet adresindeki aleyhinde tespit edilenin, sözleşme fesih edilmeden önce gerçekleştirdiği yukarıda zikredilen ihlallerin tespitine, anılan işyeri adresinde, tabela, ürün, ambalaj, katalog, broşür vb. materyaller üzerinde hangi marka(ları) kullandığının, iş yerinde kullanılan konseptin, dizaynın değiştirilip değiştirilmediğinin tespitine, değiştirilmemişse tedbiren bu konseptin kullanılmasının engellenmesine,

tespit için resim, kayıt ve numuneler alınıp üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi 13.03.2023 tarihinde "... Delil tespiti isteyen vekili tarafından verilen dilekçe ve eklerinin incelenmesi sonunda: ...

Tespit isteyen dilekçesinde belirttiği konularda mahallinde bilirkişi aracılığı ile tespitini talep etmiştir. ...Tespite konu edilen hususların delil niteliğinde olduğu anlaşılmakla, talep 6100 sayılı HMK.'nın 403. maddesi uyarınca yerinde görüldüğünden kabulüne karar vermek gerekmiştir. ...

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenle: ...

Tespit isteyenin haklarının korunması ve işin niteliği itibariyle 6100 sayılı HMK.'nın 403. mad. uyarınca karşı tarafa tebligat yapılmaksızın mahallinde delillerin bilirkişi aracılığı ile tespitine, ...Mahkememizce re'sen seçilecek 1 MARKA UZMANI ve 1 BİLİŞİM UZMANINDAN oluşacak iki kişililik bilirkişi heyetinden, https://www.instagram.com/.../ adresli sosyal medya hesabı üzerinde inceleme yapılarak kime ait olduğu, 09/03/2023 tarihinden önce ve halen hangi markanın kullanıldığı, hangi mal ve hizmetler için kullanıldığı, https://www.instagram.com/.../ adresli instagram hesabının kapatılıp kapatılmadığı,

kapatılmışsa hangi tarihte kapatıldığının tespiti, marka uzmanı bilirkişiye karşı tarafa ait "... Mahallesi, ... Caddesi, No:... Ümraniye / İSTANBUL" adresinde yerinde inceleme yetkisi verilerek iş yerinin kime ait olduğu, hangi markayı kullandıkları, hangi konuda faaliyet gösterdiklerine dair rapor düzenlenmesine, ... İhtiyati tedbir talebinin rapor geldikten sonra değerlendirilmesine, ..." karar vermiştir. İlk Derece Mahkemesi 30.03.2023 tarihinde "...

Mahkememizin 13/03/2023 tarihli kararı uyarınca bilirkişi raporu gelmekle, dosya ele alındı. İncelendi. ... Mahkememizin delil tespiti ve ihtiyati tedbir talebinin değerlendirilmesi için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişiler ... 'nın sunmuş olduğu raporda özetle; davalıya ait “... Mahallesi, ... Caddesi, No:... Ümraniye / İSTANBUL” adresindeki işletmenin "..." ismi ile faaliyette bulunduğu, işletmenin sahibi olarak ise “...

Limited Şirketi” isimli tüzel kişinin kayıtlı olduğu ve şirket ortaklarının ise ..., ... ve ... isimli kişiler olduğunun vergi levhası ile ticaret sicil kayıtlarından tespit edildiğini, faaliyet alanının makyaj, saç/cilt bakımı, lazer epilasyon, kozmetik, güzellik vb. konularda hizmet satışı, işleme ve bakım uygulamaları olduğunu, işletmede kullanılan cihaz, ürün, tabela, broşür ya da başkaca bir alanda tespit isteyene ait "..." esas unsurlu marka kullanımının tespit edilemediğini, tespit konusu edilen "... (@...)" adlı instagram profili üzerinde yapılan inceleme neticesinde,

sayfa yöneticisi (admin) tarafından toplamda 31 adet medya yüklemesi yapıldığını, bu medyalardan neredeyse yarısının 05/03/2023 tarihinde yüklendiği, söz konusu sayfanın 2023 yılı Şubat ayı içerisinde oluşturulduğu, sayfanın ilk paylaşımının, sayfa yöneticisi tarafından yine 05/03/2023 tarihinde yapıldığı,

bu paylaşımın peşi sıra 11 ayrı paylaşım daha yapıldığını, paylaşımlardan, hikaye ve reels videolarından söz konusu sayfanın yöneticisinin ... isimli şahıs olduğunu, zira bu şahsa ait @... adlı Instagram sosyal medya profilinden de aynı paylaşımların yapılmakta olduğu ve profillerin takipleştiği çok sayıda ortak hesapların bulunduğunun tespit edildiğini, inceleme ve rapor tarihi itibariyle @... isimli sosyal medya hesabının aktif olmayıp dondurulmuş halde olduğunu, bu sebeple internet tarayıcıları üzerinden normal yöntemlerle yapılan girişimlerde sayfaya ulaşılamadığını,

farklı sosyal medya erişim araçları üzerinden @... isimli sosyal medya platformuna erişim sağlanmaya çalışıldığında ise sayfanın pasif durumda olduğu, internet ve instagram arşivinde bulunan veriler kapsamında sayfanın en son aktif olduğu anda 166 medya yüklemesinin bulunduğu, 11.547 kişi takipçisinin ve 18 kişi takip ettiği profil olduğunu, profilin giriş bilgileri kullanılmak suretiyle sayfaya alternatif yöntemler üzerinden erişilmeye çalışıldığında ise instagram veritabanı tarafından @... adlı profilinin başvuru için referans gösterildiği,

başvuru hesabı olarak Instagram tarafından gösterilen @... adlı sosyal medya profili üzerinde yapılan müteakip incelemelerde; söz konusu hesabın rapor yazım tarihi itibariyle 11.310 kişi takipçisinin ve 7 kişi takip edilen profilin bulunduğunu, sayfa tarafından 3 ayrı medya yüklemesinin yapıldığını, tüm istatistik verileri incelendiğinde ise tespit ve tedbir talep eden ... ‘a ait @... adlı instagram sosyal medya profili analiz verileri ile @... adlı instagram sosyal medya profili verilerinin birbirinin aynısı olduğu,

özellikle 22/02/2023 tarihinden sonra tespit edilen aktivite istatistiklerinin birebir aynı olduğunu, @... adlı profilin takipçi sayıları, takip edilen sayıları, medya ve bu bölümlerde yaşanan artış-azalış verilerinin birebir aynı olduğu, bu verilerden başka profile ilişkin grafiksel verilerde @... adlı profilin 07/03/2023 aktivitelerinin sustuğu, tam 14 gün sonra yani 21/03/2023 tarihinde yeniden başladığının anlaşıldığını, 07/03/2023 günü kullanıcı adı değiştirme işlemi yapıldığı (isim değişikliği), başka bir deyişle @... adlı Instagram profili, @... şeklinde yeniden adlandırılarak bu ad üzerinden faaliyetlerine devam ettirildiği,

önceki kullanıcı adının (@...) boşa çıktığı, isim değişikliği yapıldığından hesap URL‘sinin de değiştiği, Instagram‘ın 2019 tarihli topluluk kuralları güncellemesi ve politikaları gereği isim değişikliğinden sonra 14 bekleme şartı getirdiği, söz konusu profilin bu süreçte bu sebeple sessiz bırakıldığının gözlendiğini, @... Instagram profilinin isim değişikliğinin @... tarafından yapıldığının tespit edildiğini tespit ettiklerini bildirmişlerdir. ...

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 159/1. maddesinde, sinai mülkiyet haklarına tecavüz olduğunu ispatlamak şartıyla ihtiyati tedbir talep edilebileceği, 159/3. maddesinde ise ihtiyati tedbirlerle ilgili bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. ...

6100 sayılı HMK'nun 389/1. maddesinde mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği, 390/son maddesinde ise tedbir talep edenin davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. ...

Alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, aleyhine ihtiyati tebdir talep edilene ait iş yerinde yapılan incelemede: işletmenin "..." ismi ile faaliyette bulunduğu, işletmenin sahibi olarak ise “...

Limited Şirketi” isimli tüzel kişinin kayıtlı olduğu, "..." isimli Instagram hesabının kapatıldığı, davacıya ait "..." markasına ilişkin kullanımlara rastlanmadığı, ihtiyat tedbir talep edene ait konseptin nasıl olduğuna dair dosyaya bir belge sunulmadığından, aleyhine tedbir istenilene ait iş yerinin konseptinin bu konseptle karşılaştırılmasının mümkün olmadığı, aleyhine tedbir istenilenin taraflar arasında imzalandıktan sonra feshedildiği bildirilen Franchise sözleşmesinde yer alan rekabet yasağına aykırı hareket edip etmediğinin ve sözleşmenin haksız olarak feshedilip edilmediğinin yargılama sonucunda tespit edilebileceği anlaşıldığından,

HMK'nun 390/son maddesi uyarınca yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmemiş olmakla ..." gerekçesi ile ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermiştir. Talep eden vekili istinaf dilekçesinde özetle. Talep dilekçesi içeriğini tekrarla, karşı tarafla müvekkili arasında 21.09.2022 tarihinde franchise sözleşmesi

imzalandığını, karşı tarafın sözleşme devam ederken sözleşmeye aykırı davrandığı gibi sonrasında da tamamen haksız şekilde sözleşmeyi feshettiğini, rekabet yasağına aykırı hareket ettiğini, bu aykırılığın tespitinin gerektiğini, sözleşmenin 31. maddesinde "FRANCHİSE ALAN ve ortaklarının veya bunların kuracağı,

DOĞRUDAN VEYA DOLAYLI ORTAK OLACAĞI YENİ ŞİRKET VE İŞLETMELERİN İŞBU SÖZLEŞMENİN DEVAMI SÜRESİNCE HİZMET BÖLGESİNDE VE SÖZLEŞMENİN HERHANGİ BİR ŞEKİLDE FESHİ VEYA SONA ERDİRİLMESİNDEN İTİBAREN İSE ANILAN HİZMET BÖLGESİ VE 100 KM CİVARI ALANDA 2 YIL SÜRE İLE FRANCHİSE VEREN’in faaliyet alanı ile ilgili herhangi bir işle iştigal etmeyeceğini, böyle bir işletmeye ortak olmayacağını, böyle bir işletmede çalışmayacağını kabul ve taahhüt eder.FRANCHİSE ALAN personellerinin de rekabet yasağı kapsamında olduğunu, bu sözleşme ile uyumlu olarak personeli işe rekabet yasağı sözleşmesi akdedeceğini kabul ve taahhüt eder. " hükmünü haiz olduğunu,

taraflarca imzalanan sözleşmede açıkça SÖZLEŞMENİN DEVAMI SÜRESİNCE ve SÖZLEŞMENİN HERHANGİ BİR ŞEKİLDE FESHİ VEYA SONA ERMESİ durumunda rekabet yasağının 2 yıl devam edeceğinin belirtildiğini, karşı tarafın henüz sözleşmeyi sonlandırmadan farklı bir marka ile aynı adreste, aynı hizmeti vermeye başladığını, halen de devam ettiğini, bu hususun mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporu ile de tespit edildiğini, karşı tarafın yalnızca müvekkili ... markasını kaldırarak, ... markası altında, aynı adreste, aynı işlemleri yapmaya devam ettiğinin bilirkişilerce tespit edildiğini, karşı taraf ve eşinin her ne kadar ...

LTD. adında bir şirket kurarak işlemlerini bu şirket üzerinden yürütse de, taraflar arasında imzalanan sözleşmede, kurulacak yeni şirketlerde ortak olarak da rekabet yasağının çiğnenemeyeceğinin açıkça belirtildiğini, karşı tarafın tamamen mesnetsiz ve göstermelik gerekçelerle, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlal ettiğini ve bu ihlalin giderilmesi gerektiğini aksi takdirde sözleşmenin fesih edileceğine dair müvekkiline 2 Mart 2023 tarihinde ihtarname göndermiş ve 8 Mart 2023 tarihinde de Franchise sözleşmesini haksız bir şekilde fesih ettiğini, karşı tarafın amacının, müvekkili sayesinde müşteri kitlesi elde ederek,

imzalanan sözleşmeden kısa süre içerisinde kurtulmak olduğunun açık olduğunu, zira karşı tarafın müvekkiline daha ihtar bile çekmeden çok önce 02 Şubat 2023 tarihinde ... sayılı “...” marka başvurusunda bulunduğunu, sırf bu hususun bile davacının kötü niyetini ortaya koyduğunu, karşı tarafın aynı adreste faaliyet göstererek, taraflar arasında imzalanan Franchise sözleşmesi,

rekabet yasağı hükümlerine aykırı davrandığı gibi, halihazırda müvekkili sayesinde edindiği müşteri kitlesi ile haksız kazanç elde etmekte ve müvekkilinin imajını ciddi biçimde zedelediğini, bu ihlalin ivedi bir şekilde durdurulması için tedbir kararı verilmesi gerektiğini ancak mahkemenin bu hususun yargılama gerektirdiğinden bahisle yaklaşık ispat koşulunun sağlanamadığını belirterek taleplerini reddettiğini, oysaki taraflar arasındaki hukuki durumun ortada olduğunu, karşı tarafın açıkça rekabet yasağını ihlal etmekte olduğunu, bu hususun bilirkişi raporu ile de tespit edildiğini, yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiğinin aşikar olduğunu,

incelenecek teknik bir hususun da bulunmadığını, müvekkilinin verilecek tedbir karşısında teminat da yatırmaya hazır olduğunu beyanla kararın kaldırılarak rekabet yasağı ihlalinin tedbiren önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Talep; rekabet yasağı ihlalinin tedbiren önlenmesi istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, ihtiyati tedbir talebinin reddi kararının yerinde olup olmadığı noktasındadır. İhtiyati tedbirin şartları 6100 Sayılı HMK'nın 389. ve devamı maddelerinde belirtilmiştir.

İhtiyati tedbirin şartları HMK m.389 " (1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. (2) Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır." hükmünü haizdir.

Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.

Bir kurala uyulmaması sebebiyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Dosya kapsamına göre; davacının tedbir talebi yönünden iddianın yargılamayı gerektirmesi, dosyaya sunulu bilgi, belge ve delillerden yaklaşık ispata henüz kanaat getirilmemesi dikkate alınarak, ihtiyati tedbir talebinin reddine yönelik mahkemece verilen kararda usule aykırılık bulunmamaktadır.

İstinaf dilekçesinde öne sürülen diğer sebepler ise, yargılamanın esasına ilişkin olup yargılamayla çözümlenecek hususlardır.

Saptanan ve hukuksal durum karşısında; dayanılan bilgi ve belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre ilk derece Mahkemesinin kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre karar isabetli bulunmuş,

ihtiyati tedbir isteyen vekilinin tüm istinaf sebepleri yapılan inceleme neticesinde yerinde görülmemiş olmakla talep edenin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

06/07/2023