İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2023/575 K.2023/375

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; dava konusu edilen ... Bankası Hadımköy Şubesi ... seri nolu 15/01/2023 tarih ve 1.050.000,00 TL tutarlı çekteki imzanın müvekkili şirket yetkisine ait olmadığını ve çekin davalı borçluya teminat çeki olarak verildiğini ileri sürerek bu çekin bankaya ibraz edilerek tahsil edilmesinin veya karşılıksız şerhi vurulmasının engellenmesi ile icra takibine konu edilmesinin engellenmesi adına HMK 389.

Maddesi ile İİK 72 maddesi kapsamında dava sonuna kadar İhtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 16/01/2023 tarihli ara kararıyla.

"Kanun koyucu, ihtiyati tedbir hakkında karar verecek olan Hakime geniş bir taktir alanı bırakmış ise de, Hakim her somut olayda, ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemeli ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre, ihtiyati tedbir kararı verdiğinin kararında belirtilmelidir, ihtiyati tedbir şartları mevcut değilse kanunun ön gördüğü ölçüde ispat edilememişse, veya yaklaşık da olsa ispatı yargılamayı gerekiyorsa ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir.

Tüm dosya kapsamına göre; ihtiyatı tedbir talebi yargılamayı gerektirdiğinden talebin reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Müvekkili ile davalı ... A.Ş. (eski ünvanı ... Sat. A.Ş.) arasında ... mah. ... cd. no:.., ...

Esenyurt/İstanbul adresindeki işletmenin elektrik aboneliği için görüşüldüğünü, yapılan görüşmeler sonunda davalı ile anlaşılarak 30.05.2022 tarihinde sözleşme yapıldığını, söz konusu aboneliğin devir işlemlerinin usul ve yasaya uygun olmadığını ve bir kısım usulsüz işlemler yapıldığının tespiti neticesinde abonelik işlemlerinin sonlandırıldığını, davalı firmanın bu sözleşmeye istinaden 21.09.2022 tarih ve Fatura Seri ...

Sıra No:... nolu 858.098,41 TL bedelli e-faturayı keşide ederek (dava dilekçesi EK:1) müvekkilini cayma bedeli adı altında borçlandırdığını, faturalara itiraz edildiğini ve usulsüz olarak kesilen faturalardan bir borç bulunmadığının tespiti için ise İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/804 esas sayılı dosyası üzerinden menfi tespit davası açıldığını, Mahkemece talepleri üzerine 17.11.2022 tarihinde işletmenin elektriğinin kesilmesinin önlenmesine dair tedbir kararı verildiğini,

Davalı firma ile görüşmeler devam eder iken davalı firmanın müvekkiline ait hangi yolla ve kimden aldığını bilmedikleri ve dava konusu edilen 1 adet çeki eline geçirdiğini, abonelik sözleşmesinin ... A.Ş. ile 30.05.2022 tarihi itibari ile yapılmış olduğunu bu tarih itibari ile de müvekkilinin davalı ... A.Ş. Ye her hangi bir borcu olmadığını, çekin arka kısmında bulunan kayıtta açıkça ' ... A.Ş.

Firmasına elektrik aboneliği için verilen teminat çeki olup 2.ve 3. Şahıslara kurum ve kuruluşlara cirolanamaz, maksadı dışında kullanılamaz' ibaresi yazılı olduğunu, Müvekkilinin dava konusu edilen çekin davalıda olduğunu öğrendiğinde davalı firma yetkilileri ile görüştüğünü ve sözleşmenin fesih edildiğini belirttiğini ancak davalı firmanın çeki teslim etmekten kaçındığını, -Çek üzerindeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, imza farklılıklarının basit bir göz incelemesi ile dahi farklı olduğunu, açık imza inkarı karşısında bu çek hakkında davalı tarafça işlem yapılamayacağının kabulü gerektiğini,

-Söz konusu çek üzerinde müvekkilinin imzasının bulunmaması nedeni ile kambiyo vasfında olmadığını dolayısı ile bu çek nedeni ile davalı tarafa bir borçlarının olmadığını, -İmza itirazlarının bir yana bir an için imzanın geçerli olduğu var sayılsa dahi bu çekin bedelsiz bir çek olduğunu ve bu çekten dolayı müvekkilinin davalı tarafa bir borcu olmadığını çek üzerinde ' ... A.Ş.

Firmasına elektrik aboneliği için verilen teminat çeki olup 2.ve 3. Şahıslara kurum ve kuruluşlara cirolanamaz, maksadı dışında kullanılamaz' ibaresi yazılı olduğunu, söz konusu çekin esasında elektrik aboneliği nedeni ile davalıya geçtiği ve bu nedenle teminat olarak düzenlendiği ve bedelsiz olduğu yani her hangi bir ödeme için verilmediğinin yazıda görüleceğini, bu çekin davalı tarafça tahsilinin davalı açısından sebepsiz zenginleşmeye neden olacağını, imzanın müvekkiline ait olduğu düşünülse bile davalı ile temel borç ilişkisinin sonlandırılmış olmasının,

senet üzerinde teminat kaydının bulunması gibi durumların varlığı dahi haklılıklarını ortaya koyduğunu, tedbir talebine ilişkin mahkemenin kararının hatalı olduğunu, söz konusu çekin bankaya ibrazı ve bedelinin tahsili veya karşılıksız işlemi yapılmasının müvekkili açısından telafisi imkansız zararlar doğuracağını, HMK nın 209 maddesindeki 'Adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz' düzenlemesinin sonucu olarak HMK 389 maddesine uygun olarak İhtiyati tedbir talep ettiklerini,

gerek imzanın müvekkiline ait olmaması gerek çek üzerindeki açık teminat kaydı ve gerekse davalı firmanın sözleşme ilişkisini kururken usul ve yasalara uygun hareket etmemesi ve sözleşme ilişkisinin usul ve yasaya uygun kurulamamış olması ve yine davalı tarafından kesilen 2 adet faturanın tahsilatının İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/804 esas sayılı dosyasından verilen 17.11.2022 tarihli tedbir kararı ile durdurulmuş olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu çeke ilişkin talep ettikleri tedbir kararında yaklaşık ispat kuralının yerine getirildiğini,

bu nedenle iş bu dava sonuna kadar dava konusu edilen çekin banka ibraz edilerek tahsil edilmesinin veya karşılıksız şerhi vurulmasının engellenmesi ile icra takibine konu edilmesinin engellenmesi adına HMK 389.

Maddesi ile İİK 72 maddesi kapsamında İhtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin taleplerinin reddi usul ve yasaya aykırı olup kaldırılmasına, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, Davanın Bölge Adliye Mahkemesinde görülmesine karar verilirse ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılmasına ve İş bu dava konusu edilen ...

Hadımköy Şubesi ... seri nolu 15/01/2023 tarih ve 1.050.000,00 TL tutarlı çekin banka ibraz edilerek tahsil edilmesinin veya karşılıksız şerhi vurulmasının engellenmesi ile icra takibine konu edilmesinin engellenmesi adına HMK 389. Maddesi ile İİK 72 maddesi kapsamında dava sonuna kadar İhtiyati tedbir kararı verilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı tarafın tarafın talebi; icra takibine konu senetteki yazı ve imza şahsına ait olmadığından bahisle sahtelik iddiasına dayalı menfi tespit davasında, takibin dava sonuna kadar durdurulması yönündeki ihtiyati tedbir taleplerinin mahkemece reddine dair verilen kararın kaldırılmasına ilişkindir. Karar aleyhine davacı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 2004 Sayılı İİK'nın 72. maddesinin 1. ve 2. fıkrası ile 3. fıkrasının ilk cümlesi.

"Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında, ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir. HMK 209. maddesi. "Adi bir senetteki yazı veya imza inkar edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

HMK tüm davalara ilişkin tedbir usulünü düzenleyen genel bir yasa olup, İİK ise, takip hukukundan doğan ihtilaflara ilişkin özel bir yasadır. Hukukun genel kuralı uyarınca, ihtilafa ilişkin özel yasa mevcut ise genel nitelikteki HMK'nın tedbire ilişkin hükümleri uygulanmaz.

HMK 209. maddesinde adi senede ilişkin düzenleme mevcut olup, takip konusu çek kambiyo vasfına sahip olduğundan 209. maddenin davada uygulanması mümkün değildir (Yargıtay 11.HD'nin 03/02/2014 tarihli 2014/445-1840 E - K sayılı karar). 2004 Sayılı İİK'nın 72. maddenin 3. Fıkrasında "....İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Maddenin düzenleniş biçimi nazara alındığında, düzenlemeyle borçluya alacaklının gecikmeden doğan zararlarını karşılamak üzere teminat yatırarak, icra veznesindeki paranın alacaklıya ödememesini isteme hakkı tanınmıştır.

Dolayısıyla İİK'nın 72. maddesi menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir ile ilgili özel düzenleme olduğuna göre, bu durumda mahkemenin yine tedbir koşulları yönünden değerlendirme yaparak HMK'nun 389.maddesi kapsamında yaklaşık ispat koşulları çerçevesinde karar vermesi gerekmektedir.

6100 Sayılı HMK’nın 389/1. maddesinde, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme sebebiyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemeye göre, tedbir kararına hükmedilebilmesi için;

şartlara uygun tedbir kararı verilmemesi halinde mevcut durumda olabilecek değişiklik sebebiyle hakkın elde edilmesinin zor hatta imkansız hale gelmesine yönelik kuvvetli endişenin bulunması gerektiği, ayrıca HMK’nın 390/3. maddesinde, "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde düzenleme yer aldığı, düzenleme gereği, ihtiyati tedbir kararının verilmesi için tam bir ispat aranmadığı, talebin yeterliliği hususunda mahkemeye kanaat verecek delilerin varlığının yeterli olduğu,

yukarıda içeriği açıklanan deliller dikkate alındığında, somut olayda; çekin sahte olduğunu, çek sebebiyle karşı tarafa borçlu bulunulmadığına, çekin bedelsiz olup elektrik aboneliği için verilen teminat çeki niteliğinde olduğuna, imza itirazına ilişkin bilirkişi raporu bulunmaması nedeniyle tüm istinafa yönelik iddiaların yargılamaya muhtaç olduğu, gelinen aşama ve sunulan deliller itibariyle yaklaşık ispat olgusunun somut olayda gerçekleşmediği,

ilk derece mahkemesince tedbir talebinin reddine yönelik olarak verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış olmakla, davacı vekilince ileri sürülen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında ve gerekçede hata edilmediği, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.