İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2023/716 K.2023/502

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tespit ve tedbir isteyen vekili dilekçesinde özetle.

Aleyhine tedbir talebinde bulunulan tarafından Müvekkili Şirket aleyhine gerçekleştirilen ve marka hakkına tecavüz teşkil eden fiiller hakkında delil tespitinin yapılması, marka hakkına tecavüz fiiline konu tabela ve sair diğer tüm iş evraklarına SMK’nın 149. maddesi uyarınca tedbiren el konulmasını ve işbu delil tespiti ile ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü halinde ikame edilecek dava neticesinde imha edilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesinin 25/05/2022 tarihli D.İş kararıyla. "Tespit talebinin kabulü ile d.iş başvuru dilekçesinde belirtilen hususların bilirkişi marifetiyle tespitine, karşı taraf "... Mah ... Cad No....

Çemberlitaş Fatih/ İSTANBUL " adresindeki iş yerinde inceleme yapılarak davacıya ait markaya tecavüzün bulunup bulunmadığının, tasarımın ürünlerde kullanılıp kullanılmadığının, bilirkişi marifetiyle tespitine, bilirkişiye mahallinde inceleme yapma yetkisi verilmesine" karar verilmiştir.

Tespit- tedbir isteyen vekili 18/11/2021 tarihli dilekçesinde özetle: Aleyhine tedbir talep edilenin markasal kullanımlarının SMK 7/5 maddesi kapsamında değerlendirilebileceği yönündeki eksik değerlendirmeye dayalı görüşe itibar edilmeksizin tedbir talebinin kabulüne karar verilmesini, Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde başka bir bilirkişiden görüş alınmasını talep etmiştir.

Tespit- tedbir isteyen vekili 22/12/2021 tarihli dilekçesinde özetle: Bilirkişi raporunun tarafına tebliğ edildiğini, bilirkişi tarafından işyerindeki markasal kullanımların SMK’nun 7/5. fıkrası doğrultusunda değerlendirilebileceğine yönelik hatalı tespitler nedeni ile 18.11.2021 tarihinde bilirkişi raporuna itirazlarını sunduklarını, gerçekleştirilen delil tespiti sırasında vergi levhası ibraz etmeyen işyeri yetkilisinin tespiti için Vergi Dairesine yazılan müzekkereye bugüne dek cevap verilmediğini,

dosyanın daha fazla sürüncemede kalmaması adına 18.11.2021 tarihli itiraz dilekçeleri ve dosyada mübrez marka kullanımını ispatlar tüm delil ve tespitler çerçevesinde ihtiyati tedbir taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 28/01/2023 tarihli ara kararıyla. "Tespit-tedbir talepli dilekçe, bilirkişi raporu, rapora karşı tespit-tedbir isteyen vekilinin beyanı ve bütün dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde.

İhtiyati tedbir talebi yargılamayı gerektirdiğinden reddine" karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Bilirkişi tarafından yapılan yerinde inceleme ve tespit sonucunda işyerindeki markasal kullanımların SMK md.7/5 kapsamında değil SMK md.7/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, -Aleyhine tedbir talep edilen işyerinde Müvekkili Şirket'e ait markalarının kullanımına bakıldığında başka bir markanın bayisi olsa dahi tüketici tarafından kafa karışıklığına sebep olabilecek derecede Müvekkili Şirket'in markalarının kullanıldığını,

iş yerinin özellikle iç kısmında kullanılan stickerlarda sim kartı veya başka bir ürün satıldığını belirtmeksizin Müvekkili Şirket'in tanınmış olan logoları kullanıldığını, işyerine gelmiş bir tüketicinin de Müvekkili Şirket'in bayisi olduğuna dair bir düşünce oluşmasının olağan olduğunu, aleyhine tedbir talep edilen işyerinde Müvekkili Şirket'in itibarı ve ticari hayattaki güvenilirliği kullanılarak satış yapıldığını, izin olmaksızın marka kullanımı yapıldığının açıkça işyerinde yapılan tespitteki görüntülerde görüldüğünü,

müvekkili Şirket'in izni olmaksızın markalarının kullanıldığı ve haksız yere kazanç sağlandığının bilirkişi raporundan da anlaşıldığını, hukuka uygun ve eksiksiz bir tespit yapılması için farklı bir bilirkişiden rapor alınması gerekirken haksız ve hukuka aykırı, kendi içinde çelişen ve anlam ifade etmeyen bilirkişi raporu dikkate alınarak Yerel Mahkeme tarafından karara varıldığını, her ne kadar bilirkişi raporunun sonucunda marka hakkının ihlali olmadığı belirtilmiş olsa da Müvekkili Şirket'in "markalarının birebir aynı olarak işletme iç mekanındaki iki alanda, işletme dış cephesinde bulunan bir tanıtımda ve de müşterilere sunulan sim kart,

internet paketi fiyat listelerinde birebir aynı olarak kullanımları" ve "aleyhine tespit istenen işletmenin tüketicilere sunduğu hizmetler, marka nice sınıflarında 35. sınıfta yer almakta olup; talep edenin tespit edilen markaları da bu sınıflarda tescilli olduğu" tespit edildiğini, Sınai Mülkiyet Kanununda markanın benzerinin kullanılmasının marka hakkının ihlalini oluşturmaya yeterli olduğunu, söz konusu raporun markanın birebir olarak kullanıldığını ve markanın birebir olarak kullanılmadığını anlattığını, bu durumda yapılan incelemenin hem yetersiz hem de hatalı olduğunu,

-Tedbir talebinin yargılamayı gerektirdiğinden bahisle başvurularının reddine karar verilmesinin isabetli olmadığını, yeni bir rapor ile marka hakkı ihlalinin mevcut olduğunun, yaklaşık ispat yükümlülüğünün fazlasıyla yerine getirdiklerinin ve ihtiyati tedbir taleplerinin şartlarının yerine getirildiğinin anlaşılabileceğini kararın kaldırılarak tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle.

6769 sayılı SMK düzenlemesi ile tescilli markanın üçüncü kişi tarafından ad adres olarak kullanımı, mal ve hizmetin cinsini, kalitesini, miktarını, kullanım amacını, değerini, coğrafi kaynağını, üretim ve sunum zamanını belirten, yani ürün ve hizmeti bir veya birden fazla özellikleriyle tanıtan veya tasvir eder biçimde kullanılması,

ürün veya hizmetin diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda kullanılması aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu durumlar çerçevesinde kullanılmasının mümkün olduğunu, Yerleşik bir içtihata göre bir markanın üçüncü kişi tarafından kullanılabilmesi için ticari ve sınai alanda dürüst kullanıma uygun olması ile birlikte, markayı kullananın kendi işletme adını veya ünvanını işletmelerinde ve işletme kırtasiyelerinde hakim unsur olarak yazması,

başkasının markasını ise tali konumda bulundurması gerektiğini, bilirkişi raporuyla da sabit olduğu üzere müvekkilinin uzun yıllar ... bayiliği yaptığını, bu iş ilişkisi sürdüğü sürede bizzat ... reklam ekibi tarafından işletmenin kimi noktalarına yapıştırılan ve yine bu ekip tarafından kampanya neticesinde sökülmesi gereken kimi logo yazılı noktalar bulunduğunu, ancak iki işletme arasındaki ticari ilişki son bulduğundan ... ekibinin kendi logolarını sökmeye gelmediğini, müvekkilinin hem dükkan işletme adının bulunduğu tabelada (...) başka bir gsm operatörünün bayisi olduğunu belirttiğini, hem de işletme içerisindeki diğer tüm afiş, broşür,

sticker ile diğer gsm operatörünün bayisi olduğunu belirttiğini, ... ibareli ürün bulunmadığı gibi logosunun kullanıldığı bir aksesuar ve yedek parçanın da söz konusu olmadığını istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

6769 Sayılı SMK'nun 7.maddesinde; marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnalarının, 1-Bu kanunla sağlanan marka koruması tescil yolu ile elde edilir. 2-Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir.

Marka sahibinin izinsiz olarak yapılması halinde aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır; -Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması, -Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetleri kapsayan, bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,

-Aynı, benzer veya farklı mal ve hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması, 6769 Sayılı SMK'nun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiler;

-Marka sahibinin izni olmaksızın markayı 7.maddede belirtilen biçimlerde kullanmak -Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, -Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, olarak düzenlenmiştir.

HMK 389.maddesinde; "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesini önemli ölçüde zorlaşacağından yada tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." HMK 394. maddesinde;" ...ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak kararı veren mahkemeye itiraz edilebilir.

İtiraz hakkında verilen karara karşı kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır." HMK 341/1.maddesinde. "İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir." 6769 Sayılı Kanun'un 159.maddesinde.

"Bu kanun uyarınca dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanım ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire karar verilmesini mahkemeden talep edebilir" düzenlemeleri mevcuttur.

Davacı tarafın 6100 Sayılı HMK'nın 389. ve 6769 Sayılı Kanun'un 159.maddesi kapsamında tedbir talep edebilmesi için davalı kullanımının, kendi markasına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmesi, mevcut durumda değişiklik olacağını, tedbir kararı verilmediği taktirde hükmün infazının zorlaşacağını, imkansız hale geleceğini, bu fiillerden zararının doğduğunu, doğma ihtimali bulunduğunu yaklaşık ispat kuralları çerçevesinde kanıtlaması gerekir.

Davacı taraf dava dilekçesinde müvekkillerinin ... markasının, davalı iş yerinde kullanıldığı, tescilli markasıyla iltibas ve davalının kötüniyetli nedenleriyle davalının hukuka ticari ahlak ve rekabete aykırı davranışı nedeniyle içerisinde bulunduğu eylemlere Sinai Mülkiyet Kanunu gereği marka haklarını tecavüz olduğunun tespiti ile muhtemel tekrarının önlenmesi suretiyle her türlü mecrada tecavüzün menine karar verilmesini talep etmiş ise de; ihtiyati tedbir talep eden davacı tarafın ileri sürdüğü iddiaların incelenmesinin yargılamayı gerektirdiği,

dosyadaki rapor incelendiğinde, davacı markasının, davalı tarafın ürünü üzerinde iltibasa neden olacak şekilde kullanıma rastlanmadığının belirtildiği, yaklaşık ispat olgusunun bu aşamada gerçekleşmemiş olduğu, ilk derece mahkemesince tedbir talebinin reddine yönelik olarak verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış olmakla; dosyadaki belgelere, inceleme sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında ve gerekçede hata edilmediği,

kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından tedbir talep eden davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.