İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2023/823 K.2023/597

Yukarıda yazılı ilk derece Mahkemesi'nin kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tedbir ve tespit isteyenler vekili dilekçesinde özetle. HMK 400 vd. maddeleri uyarınca; ileride açılacak hukuk davalara, yapılacak şikâyetlere ve olası idari taleplere esas teşkil etmek ve delil tespitini sağlamak üzere, müvekkiline ait tescilli “...” ve “...” markaları, logoları ve müvekkiline ait https://www...com.tr internet sitesindeki yayınlarının kullanıldığının, konunun uzman bilirkişi marifetiyle.

Bilgisayar Mühendisi ile Fikri/ Sınai Mülkiyet Uzmanı titrinin ikisini birden ihtiva eden bilirkişi görevlendirilerek bilirkişiler marifetiyle erişime engellenmesi talep edilen internet sitesinin hosting şirketlerinin, içerik, yer ve erişim sağlayıcıları ile bilgilerine whois üzerinden haiz oldukları kayıtlı isim ve alan adında sahte isimler, gerçeğe aykırı ya da hayali adres ve iletişim bilgileri ve değişken IP numaralarının kullanılıp kullanılmadığının ve bu surette teknik incelemeyle gerçek hak sahiplerinin tespiti ile alınacak bilirkişi raporu sonrasında, hhttps://www...com/ (www...com, ...com ,

Https://...com ve sitenin tüm farklı versiyonları) alan adları ve farklı versiyonları hakkında erişimin engellenmesi yönünde 5846 sayılı FSEK md 77, 6769 sayılı SMK md 159 vd., TTK md 61 ve HMK md 389 vd. maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İlk derece Mahkemesinin 28.02.2022 tarihli kararı ile "...1-Tespit isteyenin hukuki yararının bulunduğu anlaşılmakla HMK 400 ve devamı maddeleri nazara alınarak tespit talebinin kabulüne, talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk nedeniyle HMK 403. maddesi gereğince; https://www...com/, www...com, ...com , Https://...com ve sitenin tüm farklı versiyonları) alan adları ve sitelerin tüm farklı versiyonlarında talep edilen hususlarda tespit ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, HMK 278/4 maddesi gereğince bilirkişilere internet siteleri üzerinde inceleme yapmak üzere yetki verilmesine, ...

3-Rapor sunulduğunda bir örneğinin ve tespit kararının tespit talep eden vekiline tebliğine, tespite konu internet sitesi sorumluları tespit edildiği takdirde tespit talepli dilekçe, tespit kararı ve bilirkişi raporunun bir örneğinin karşı yana tebliğine, ... 5-İhtiyati tedbir talebinin bilirkişi raporu geldikten ve taraflara tebliğ edildikten sonra değerlendirilmesine,..." şeklinde karar verilmiştir.

İlk derece Mahkemesinin 26.05.2022 tarihli kararı ile "...1-İtirazların giderilmesi için daha önceki bilirkişi heyetine Fsek Uzmanı ... da eklenerek tespit konusu kullanımların FSEK 37 kapsamında olup olmadığı yönünden itirazları giderir şekilde EK rapor alınmasına, ... 5-İhtiyati tedbir talebinin bilirkişi raporu geldikten taraflara tebliğ edilip taraflarca rapora karşı beyanda bulunulduktan sonra değerlendirilmesine,..." şeklinde karar verilmiştir.

İlk derece Mahkemesinin 13.09.2022 tarihli kararı ile "...Mahkememizin d.iş kararı gereğince bilirkişi raporu alınmış, 26/05/2022 tarihli ara karar gereğince karşı yan vekilinin itirazı heyete Fsek Uzmanı bilirkişi eklenerek ek bilirkişi raporu alınmış olup,18/07/2022 tarihli EK bilirkişi raporu kapsamına göre.

Dava konusu ... isimli program üzerinde tespit talep eden tarafın FSEK m.80/c uyarınca bağlantılı hak sahibi olduğu, Bu programlardan birinde de sunucu ...’ın ... ve eşinin korona virüs rahatsızlığı sebebiyle hasta olduğunu belirterek ... ve eşi için canlı yayın programında Allah’a dua ettiği görüldüğü, Televizyon sunucularının bu tür bir programlarda bu şekilde dua etmeleri genel formatlarda pek rastlanan bir durum olmaması sebebiyle ...’ın bu hareketi “haber” niteliği taşıdığı,

haber niteliği taşıyan bu kısmın kamuoyunu bilgilendirme amacıyla aleyhine tespit istenen tarafından kendisine ait internet sitesinde 1 dakika 40 saniye süre ile yayınlandığı anlaşıldığı, Aleyhine tespit istenen tarafından iktibas edilen “süre” göz önüne alındığında “bilgilendirme amacını aşar nitelikte olmadığı” değerlendirildiği, bu açıklamalar ışığında aleyhine tespit istenen tarafça gerçekleştirilen yayının FSEK m.37 kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, diğer hususlara ilişkin olarak kök rapordaki tespitlerimiz geçerli olduğunu bildirmiş olup ...

18/07/2022 tarihli ek bilirkişi raporu kapsamına göre ihtiyati tedbir talebi yargılamayı gerektirdiğinden, talebin reddine...." şeklinde karar verilmiştir. Talep edenler vekilinin 26.09.2022 tarihli itiraz dilekçesinde özetle.

Dosya kapsamına alınan 18.07.2022 tarihli bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ edilmediğini, bunun sonucunda itirazlarının sunulmadığını, buna göre karardan dönülmesi gerektiğini, söz konusu bilirkişi raporunda “... ” isimli program üzerinde müvekkilinin FSEK 80. maddesi uyarınca bağlantılı hak sahibi olduğunun belirtildiğini, ayrıca müvekkili ...’ın “...” ve “...” ibareli markalar üzerinde tescilden kaynaklanan hak sahipliğinin bulunduğunun 26.04.2022 tarihli kök bilirkişi raporunda tespit edildiğini,

dolayısıyla müvekkilinin “...” ibareli markalarından kaynaklanan hakları ve “...” isimli program üzerindeki bağlantılı haklarının varlığının tartışmasız olduğunu, karşı tarafça müvekkilinin bağlantılı hak sahibi olduğu programdan bir kesitin izinsiz şekilde yayınlandığını, ancak bilirkişiler tarafından bu yayında sunucu ... tarafından dua edilmiş olması nedeniyle “...” niteliği taşıdığına yönelik kanaat belirtilmediğini, 1 dakika 40 saniyelik yayının bilgilendirme amacını aşmadığının da belirtildiğini,

yapılan yayının genel format dışında olması nedeniyle haber niteliği taşıdığını kabul etmemekle birlikte bu yayına dair yapılacak haberde müvekkiline ait tescilli “...” ve “...” ibareli markaların kullanılması zorunlu olmadığını, müvekkiline ait tescilli markaların kapatılması suretiyle de haber yapılabilmesinin söz konusu olduğunu, buna rağmen karşı tarafın müvekkiline ait tescilli markaları dahi izinsiz kullanarak haber yapmayı tercih ettiğini, markanın izinsiz kullanımının basın özgürlüğü kapsamına girmesinin düşünülemeyeceğini, üstelik haberi yapılan konunun da bir haber programı olduğunu,

yani burada haberin haberinin yapılmasının söz konusu olduğunu, ... ve eşinin hastalığıyla ilgili haber yapılmasının doğal olduğunu ancak bu konuyu haber yapan kişinin haberinin yapılmasında rastlanılan bir durum olmadığını, dolayısıyla formatın farklı olmasının haber niteliği taşıdığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığını beyanla tedbir isteminin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece Mahkemesinin 28.09.2022 tarihli kararı ile "...Mahkememizin 13/09/2022 tarihli kararı ile ihtiyati tedbir talebi yargılamayı gerektirdiğinden, talebin reddine karar verilmiş, talep eden vekilince 26/09/2022 tarihli dilekçesi ile tedbir kararına itiraz edilmiş olmakla dosya ele alındı incelendi; ...

Talep eden vekilinin itirazının reddine, 18/07/2022 tarihli ek bilirkişi raporu kapsamına göre ihtiyati tedbir talebi yargılamayı gerektirdiğinden, ihtiyati tedbir talebin reddine,..." şeklinde karar verilmiştir. 19/01/2023 tarihinde, Dairemiz tarafından 2022/1651 Esas- 2023/69 Karar sayılı karar ile "... İlk derece Mahkemesinin 28.02.2022 tarihli ara kararı ile "...

5-İhtiyati tedbir talebinin bilirkişi raporu geldikten ve taraflara tebliğ edildikten sonra değerlendirilmesine,...", ilk derece Mahkemesinin 26.05.2022 tarihli ara kararı ile "...1-İtirazların giderilmesi için daha önceki bilirkişi heyetine Fsek Uzmanı ... da eklenerek tespit konusu kullanımların FSEK 37 kapsamında olup olmadığı yönünden itirazları giderir şekilde EK rapor alınmasına, ...

5-İhtiyati tedbir talebinin bilirkişi raporu geldikten taraflara tebliğ edilip taraflarca rapora karşı beyanda bulunulduktan sonra değerlendirilmesine,..." şeklinde karar verilmiştir. ...

UYAP üzerinden yapılan posta/ tebligat araştırmasında ek bilirkişi raporunun talep edene tebliğ edilmediği, ek bilirkişi raporu tebliğ edilmeksizin ihtiyati tedbir talebinin mahkemece değerlendirildiği; bu durumun, hak kaybı yaşadığını iddia eden ve ek rapora beyanda/ itirazda bulunma hakkının elinden alındığını iddia eden, talep eden tarafından beyan dilekçesi ve istinaf dilekçesi ile ileri sürüldüğü belirlenmiştir.

Bu durumda mahkemenin ara kararlarda açıkça raporun tebliği akabinde rapora karşı taraflarca beyanda bulunulduktan sonra tedbire ilişkin değerlendirme yapılacağının belirlenmiş olmasına rağmen, mahkemece ek bilirkişi raporunu talep edene tebliğ etmeksizin, kazanılmış hak ilkesine aykırı olarak hüküm tesisi cihetine gitmesi isabetli bulunmamıştır.

Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; mahkemece yapılacak iş öncelikle ek bilirkişi raporunun taraflara usulüne uygun olarak şerhli bir biçimde tebliği ile akabinde mahkeme ara kararlarında belirlendiği üzere tarafların beyanları alındıktan sonra/ beyanda bulunma süresi bitiminde ihtiyati tedbire ilişkin değerlendirmede bulunması gerekmekle hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden, ilk derece Mahkemesinin kararının HMK m.353/1-a-6 gereğince kesin olmak üzere kaldırılması, belirtilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine ..." gerekçesi ile karar verilmiştir.

İlk derece Mahkemesi 16.02.2023 tarihinde "... İstanbul Bam 44.HD'nin 2022/1651 Esas 2023/69 karar sayılı ilamıyla Mahkememizin 28/09/2022 tarih, 2022/28 E. 2022/30 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, karar verilmiş olup, dosya ele alındı incelendi; ...

1-Tedbire itirazların/taleplerin mürafalı olarak değerlendirilmesine, mürafanın ... günü saat ...'da yapılmasına, 2-Ek bilirkişi raporunun ve BAM kaldırma kararının taraflara tebliğine, ..." karar vermiştir. İlk derece Mahkemesi 21.03.2023 tarihinde "...

İstanbul Bam 44.HD'nin 2022/1651 Esas 2023/69 karar sayılı ilamıyla Mahkememizin 28/09/2022 tarih, 2022/28 E. 2022/30 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, karar verilmiş olup, Mahkememizin 21/03/2023 tarihli mürafa duruşmasında dosya ele alındı incelendi; ...

1-Bam Kaldırma kararı usulü eksikliğe yönelik olduğundan usulü eksiklik giderilmiş olup, davalı yanca içeriğin kaldırıldığı beyan edildiğinden ayrıca önceki kararda da alınan rapor kapsamına göre talep yargılamayı gerektirdiği yönünde karar oluşturulduğundan mahkememizce bu aşamada talep yargılamayı gerektirdiğinden talebin REDDİNE, ..." karar vermiştir. Talep edenler vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Talep ve yargılama aşamalarındaki beyanlarını tekrarla, istinaf sonrası beyanlarının dikkate alınmadan karar verildiğini, dava konusu “...” isimli program üzerinde müvekkilinin FSEK md. 80/c uyarınca bağlantılı hak sahibi olduğunu, programda sunucu ...’ın ... ve eşi için Allah’a dua ettiğinin görüldüğünü, televizyon sunucularının bu tür programlarda dua etmelerinin yaygın olmadığını bu sebeple ...’ın hareketinin haber niteliği taşıdığını, haberin kamuoyunu bilgilendirmek amaçlı 1 dakika 40 saniye süreyle yapıldığını, süre göz önüne alındığında bilgilendirme amacını aşar nitelikte olmadığını,

yapılan yayının FSEK md. 37 kapsamında olup olmadığının Mahkemenin takdirinde olduğunu beyanla dosya kapsamı gereği erişimin engellenmesi taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini iddia ile kararın kaldırılmasını talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Talep; talep edenin “...” ve “...” esas unsurlu markalarının karşı taraf tarafından izinsiz kullanıldığı iddiası ile talep edene ait “...” kanalında yayınlanan “...” isimli programın izinsiz şekilde yayınlandığı iddiası ile talep edenin marka ve FSEK’ten kaynaklanan haklarının ihlal edilip/ edilmediğinin tespiti ile erişimin engellenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemine ilişkindir.

İlk derece Mahkemesi, teknik rapora göre talebin yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile talep edenlerin talebinin reddine karar verilmiş; talep edenler ise tedbire hükmedilmesi gerektiğini iddia ile kararı istinaf etmiştir. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.

“Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması sebebiyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

HMK'nın 389/1. maddesinde, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme sebebiyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemeye göre, tedbir kararına hükmedilebilmesi için;

şartlara uygun tedbir kararı verilmemesi halinde mevcut durumda olabilecek değişiklik sebebiyle hakkın elde edilmesinin zor hatta imkansız hale gelmesine yönelik kuvvetli endişenin bulunması gerektiği ayrıca HMK’nın 390/3. maddesinde, "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Eldeki davada; talep edenin ihtiyati tedbir talepleri yönünden dosyadaki mevcut deliller arasında bilirkişi vasıtasıyla yapılmış bir teknik tespit ve rapor bulunduğu, dava konusu ... isimli program üzerinde tespit talep eden tarafın FSEK m.80/c uyarınca bağlantılı hak sahibi olduğu, bu programlardan birinde de sunucu ...’ın ... ve eşinin korona virüs rahatsızlığı sebebiyle hasta olduğunu belirterek ... ve eşi için canlı yayın programında Allah’a dua ettiğiin görüldüğü,

televizyon sunucularının bu tür programlarda bu şekilde dua etmelerinin genel formatlarda pek rastlanan bir durum olmaması sebebiyle ...’ın bu hareketinin “haber” niteliği taşıdığı, haber niteliği taşıyan bu kısmın kamuoyunu bilgilendirme amacıyla aleyhine tespit istenen tarafından kendisine ait internet sitesinde 1 dakika 40 saniye süre ile yayınlandığı,

aleyhine tespit istenen tarafından iktibas edilen “süre” göz önüne alındığında “bilgilendirme amacını aşar nitelikte olmadığı” teknik olarak değerlendirilmiş olup tedbir talebinin mahiyeti gereği yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile talebin reddine dair ilk derece Mahkemesi kararı isabetli bulunmuştur.

Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; tarafların dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla yapılan inceleme neticesinde talep edenler vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.