İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/1383 K.2020/236

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA Davacı dava dilekçesinde özetle; davalıya satılan ve teslim edilen ve faturaya bağlı cari hesaptan kaynaklanan 201.222,50 TL alacağının bulunduğunu, bu alacağın tahsili için Küçükçekmece ... İcra müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyası ile genel iflas yolu ile takip yaptıklarını, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini, ancak itirazlarnın yerinde bulunmadığını savunarak davalının icra takibine yönelik itirazlarının kaldırılarak depo emri verilmesine, ödeme yapılmaması durumunda davalının iflasına karar verilmesini istemiştir. Buna karşılık davalı davaya cevap vermemiş, icra takibinde ise borca itiraz etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece " '...İtirazın kaldırılması ara kararından sonra gerekli ilanlar yapılmış; ancak davaya müdahale eden olmuştur. Müdahale talep edenlerin müdahilliklerine karar verilmiştir. Davalının itirazının kaldırılmasından sonra depo hesabı için bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişice belirlenen alacaklar esas alınmak suretiyle son duruşma tarihine göre depo emrine esas alacak miktarı resen belirlenmiştir.

Belirlenen bu miktar alacak için davalıya depo emri tebliğ edilmiş; ancak verilen süre içinde alacak depo edilmediği gibi, ödendiğine ilişkin bilgi ve belge de sunulmamıştır. Hal böyle olunca depo emri gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle davanın kabulü ile davalı şirketin iflasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.' gerekçesi ile.

Davanın kabulü ile İstanbul Ticaret Memurluğunun ... sicil numarasında kayıtlı ...’nin İİK 158. maddesi gereğince 11/09/2019 tarih ve saat 10:18 itibariyle iflasına, İflasın açıldığının ilgili yerlere derhal bildirilmesine, İflas avansının iflas müdürlüğüne aktarılmasına," dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle:davacı tarfaça davalının vekili olduğu bilinmesine rağman tebligatların davalı şirkete yapıldığını, iş bu tebligatların 7201 Sayılı kanunun 11.mddesi uyarınca yok hükmünde olduğunu, davalının hukuki dinlenilme hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, hakkaniyete uygun karar verilmediğini belirterek mahkemece verilen karrarın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava; takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir. Küçükçekmece ...

İcra Dairseinin ... sayılı takip dosyasının incelemesinde; davacı tarafça davalı aleyhine fatura ve cari alacaktan kaynaklanan toplam 201.222,50 TL alacağın takip tarihinden (05.01.2017) işleyecek avans faiziyle birlikte tahsilinin talep edildiği, , ödeme emrinin davalıya 05.01.2017 tarihinde tebliğ edildiği,, borçlu vekilince 11.05.2017 görüldü şerhli irtiraz dilekçesi ile borcun aslı ve ferilerine itiraz edilmesiyle Küçükçekmece ...

İcra Dairesince 11.05.2017 tarihinde takibin İİK 156/3 maddesi uyarınca durdurulmasına dair karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece depo kararının belirlenmesi amacıyla bilirkişi heyetinde rapor alınmış ve düzenlenen heyet raporunda özetle, depo emrine esas olacak alacağın 201.222,50 TL asıl alacak 38.324,62 Tl işlemiş faiz 18.023,35 TL icra vekalet ücreti ve 9.155,62 TL tahsil harcı omak üzere toplam 266.726,09 TL olarak belirlenmiş, iş bu bilirkişi heyet raporu davalı şirketin ticaret sicil müdürlüğünce belirlenen adresi doğrıltusunda TK 35. Madde uyarınca tebliğ edilmiştir.

Mahkemece 03.04.2019 tarihli celsede davalının Küçükçekmece ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kesin olarak KALDIRILMASINA dair karar verilmiştir. Genel iflas yolu ile takip, yetkili icra dairesine yapılacak takip talebi ile başlamaktadır.

Dava 27.07.17 tarihinde açılmış olmakla; ödeme emrinin tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde ve davalının muamele merkezinin (Sefaköy/İstanbul) bulunduğu yer mahkemesinde açıldığı görülmektedir. İcra dairesince borçluya gönderilecek (örnek no 11) ödeme emri sonucunda itiraz edilmez ise ödeme emri kesinleşmekte , itiraz edilmesi durumunda ise İİK 156 madde uyarınca iflas takibi durmaktadır.

Takipli iflas prosedüründe, genel hükümlere göre mahkemece yapılan inceleme sonucunda alacağın mevcut olduğu tespit edilir ve davalının itiraz ve def'ileri yerinde bulunmaz ise itirazın kaldırılmasına karar verilir ve bu halde iflas takibi kesinleşeceğinden iflas talebi İİK'nın 166. maddesindeki usule göre ilan edilir. (KURU B./ARSLAN R./YILMAZ E.. İcra ve İflas Hukuku 23. Baskı, Ankara 2009, s. 471).

Diğer yandan başka alacaklılar tarafından davaya müdahale edilmez veya yapılan itirazlar yerinde görülmez ise, borçluya alacağın ödenmesi konusunda ihtaratlı depo kararının tebliğine karar verilir (Yargıtay 23. HD'nin 2015/1364 Esas, 2016/2405 Karar sayılı kararı).

Genel haciz yolundakinden farklı olarak burada itirazın kaldırılması için icra mahkemesine değil, ticaret mahkemesine başvurularak itirazın kaldırılması talep edilebilmektedir .Bu halde alcaklı , borçluya karşı açacağı iflas davasında öncelikle itirazın kaldırılması ve ondan sonra borçlunun iflasına karar verilmesini talep eder. Alacaklının iflas davası açma hakkı ödeme emrinin borçluya tebliğinden itibaren 1 yıl sonra İİK 156.

Madde uyarınca düşer.Ticaret mahkemesi yapacağı inceleme sonucunda, davacının alacağını mevcut olduğunu tespit eder ise borçlunun itirazın kesin olarak kaldırılmasına karar verir.İtirazın kaldırılmasına karar veren mahkeme aynı zamanda depo kararı vererek borçlunun 7 gün içinde icra veznesine depo edeceği miktarı belirler. İİK 158/3 maddesi uyarınca borçlu 7 gün içinde borcu ödemez ve depo da etmez ise ticaret mahkemesi, ilk oturumda borçlunun iflasına karar verir.

İİK'nın 158. maddesi, “Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde 166'ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir.

İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahale veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler.” hükmünü, 166. maddesi, “ Daire ayrıca kararı, karar tarihinde, tirajı ellibinin (50.000) üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan gazetelerden biri ile birlikte iflas edenin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki bir gazetede ve Ticaret Sicili Gazetesinde ilan eder.” hükmünü içermektedir.

Somut olayda, ilk derece mahkemesi kararında, İİK'nın 158/1 yollaması ile 166 maddesi uyarınca ilanların yapılmış ve depo karraının yerine getirilmemesi nedeniyle davalı şirketin İİK 158.maddesi uyarınca iflasına karar vermiştir. Tebligatların usulüne uygun yapılmadığı yönündeki istinaf sebebinin incelemesinde.

Vekil ile takip edilen dosyalarda tebligatın vekile yapılmasının zorunlu olduğu ancak mahkemece davalı şirkete tebligatlar yapılarak hak arama hürriyeti ve adil yargaılanma hakkının ihlal edildiği belirtilmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 25.12.2003 T. 2003/639 Esas 13292 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere dava dilekçesinin, davalılara vekaleten icra dosyasına itiraz dilekçesi sunan avukata vekilleri sıfatıyla yapılarak davaya devam edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyanın fiziken incelenmesinde Av. ... Güvencin tarafından iş bu dava dosyasına yönelik vekaletname sunulmadığı görülmekle Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 25.12.2003 T. 2003/639 Esas 13292 K sayılı ilamı uyarınca tebligatların usulüne uygun yapılmadığı yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karar esas ve usul yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair karar verilerek aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalının istinaf başvurusunun HMK' nun 353/1.b.1 Maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 54,40 TL istinaf karar harcından, istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 10 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına,