İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/1619 K.2020/241

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu 06/08/2019 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle.

İstanbul Ticaret Odasına kayıtlı ... vergi numaralı borçlu hakkında İstanbul 35. İcra müdürlüğü kanalıyla 2019/2707 esas numaralı dosya üzerinden kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip gerçekleştirildiğini, ödeme emrine itiraz olmaksızın dosyanın kesinleştiğini, akabinde 11/07/2019 tarihli taleplerine istinaden İstanbul ....

İcra Müdürlüğü tarafından infaz edilen kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluna özgü takibin kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluyla takibe çevrildiğini, 12/07/2019 tarihinde ödeme emri tebliğ edildiğini ve icra takibinin 23/07/2019 tarihinde kesinleştiğini, borçlu şirket ödeme emrine itiraz etmediğini, dosya kapsamında herhangi bir şekilde itiraz mevcut olmadığını ve dosya kapsamında ...'nin herhangi bir ödeme gerçekleştirmediğinden bahisle İİK md 173 gereği işbu davayı açtıklarını,

borçlu ödeme emrine itiraz etmediğini ...'ye karşı defterlerinin tutulması tedbirine ve mahkemenin uygun göreceği muhafaza tedbirlerine teminat aranmaksızın hükmedilmesine bahisle ...'nin ödeme emrine itiraz etmediği de anlaşıldığından borçluya öncelikle muhafaza tedbirlerinin uygulanmasına karar verilmesini ve ... iflasına karar verilip yargılama giderleri ve vekalet ücretinin borçlu üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı, dava dilekçesine cevap vermediği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " '...takip dosyasını getirtir ve basit yargılama usulü ile yapacağı inceleme sonunda borcun ödenmediği, itiraz ve şikayette de bulunmadığını tesbit ederse yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcun ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini 158 inci madde uyarınca emreder. Bu emir yerine getirilmezse borçlunun iflasına karar verilir.

Şu kadar ki, borçlu ödeme emrinde yazılı müddetin geçmesinden sonra borcu ödediğine dair resmi bir belge ibraz ederse iflas yolu ile takip talebi ve iflas davası düşer."şeklinde olup depo emrine esas tutarın belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesine rağmen davacı vekili verilen kesin süre içerisinde delil avansını Mahkeme veznesine depo etmemiştir.HMK'nun 324 ncü maddesi hükmü "(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.

Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir.

Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır." şeklinde olup buna göre mahkemece verilen kesin süre içerisinde delil ikamesi için avans davacı vekili tarafından yatırılmadığından davacı vekili dayandığı bilirkişi incelemesinden vazgeçmiştir.İİK'nın 173 ve devamı maddeleri uyarınca davalının iflasına karar verilebilmesi için depo emrine esas tutarın mahkeme tarafından belirlenerek davalıya ödemesi için süre verilmesi şart olup davacı vekili tarafından bilirkişi incelemesi için belirlenen delil avansı yatırılmadığından bu tutar belirlenememiş olup bu durum davalı açısından usuli kazanılmış hak oluşturduğundan delil avansı

yatırılmadığı için depo emrine esas tutar belirlenememesi ve İİK'nun 173 ncü maddesi uyarınca depo emri davalıya tebliğ edilemediğinden davanın reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özet;24.10.2019 tarihli tensip tutanağımım 17. maddesi belirtilen ara karar uyarınca mahekmece verilen kesin süre içerisinde 18.000,00 TL iflas avansının süresinde yatırıldığı, HMK 324. maddesi uyarınca öngörülen bilirkişi incelemesi için öngörülen tutarın yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, mahkemece bu avansın gider avansı gibi değerlendirilerek usulden ret kararı verilmesinin kanuna aykırı olduğu,

depo emri için bilirkişi incelemesinin kanunen zorunlu kılınmadığını, yatırılan avansın hiç yatırılmamış gibi davranıldığını, mahkemece ilgili iflas takibinin derdest bulunduğu icra müdürlüğüne belirtilen tarihlere ilişkin dosya hesabının yapılarak mahkemeye bildirilmesi yönünde müzekkere yazılarak depo emrine esas tutarın belirlemesinin yapılabileceğini belirterek mahkeme kararının kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, kambiyo senetlerine mahsusu iflas yoluyla girişilen takibin kesinleştiği iddiasına dayalı iflas istemidir. İstanbul ....

İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasının incelemesinde, 30.09.2018 günlü .... seri numaralı ... çeki nedeniyle 50.000,00 Tl asıl alacak ve 5.000,00 TL çek tazminat bedeli olmak üzere toplam 55.000,00 TL alacağın tahsiline yönelik davacı tarafça, davalı ve dava dışı kişiler aleyhine örnek no:1 takip başlattığı, başlatılan takip türünün kambiyo senetlerine mahsusu iflas yoluyla takibe çevrilmesi talebinde bulunulduğu, ve icra dairesince iş bu çekten dolayı 08.07.2019 tarihli kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile takipte ödeme emri düzenlendiği ödenme emrinin davalı şirkete 12.07.2019 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde iş bu senetten dolayı karşı dava olarak menfi tespit davası açtıklarını belirtmiş olup mahkemece 08.11.20919 tarihli ara karar ile karşı dava yönünden dava dosyasının tefrikine karar verilmiştir 2004 sayılı İİK‘nun 285. maddesinde, yetkili ve görevli mahkeme düzenlenmiş, yasada, İflasa tabi olan borçlu için İİK ‘nun 154. maddesine atıf yapılarak ilgili maddenin birinci veya üçüncü fıkradaki yazılı yerlerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili ve görevli olduğu vurgulanmıştır.

Somut olayda, davanın, davalı şirketin muamele merkezinin bulunduğu (Beylikdüzü/İstanbul) yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinde açıldığı, yargılamanın şirket yönünden yetkili mahkemece gerçekleştirildiği ve davacı vekilin vekaletnamesinde özel yetkinin bulunduğu sabittir.

Mahkemece 24.10.2019 tarihli celsede verilen arar karar ile ''davacının iddiası, davalının savunması ve tüm dosya kapsamına göre gelecek celse itibariyle depo emrine esas asıl alacak, faiz, fer iler icra vekalet ücreti ve masrafların hesabının yapılması için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiş ve bilirkişi ücreti ,

tebligat giderleri olmak üzre toplam 857,00 TL nin 2 haftalık kesin süre içerisinde davacı vekilince mahkeme veznesine depo edilmesine aksi taktirde 6100 sayılı HMK nun 324. maddesi uyarınca bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı hususunun duruşmada bulunan davacı vekiline ihtar edildiği davacı vekilince kesin süre içerisinde bilirkişi ücretinini ikmal edilmediği ve mahkemece davanın redidine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekilince süresinde sunulan istinaf dilekçesinde iflas avansı amacıyla yatırılan 18.000,00 TL nin bilirkişi ücreti yönünden de kullanılabileceği yönündeki istinaf sebebi yönünden öncelikle iflas avansı ve bilirkişi ücreti yönünden ayrı ayrı inceleme yapılması gerekmektedir. Buna göre. İflas avansı.

İİK.'nun 160. maddesi uyarınca iflas avansı yatırılması dava şartı olduğundan ve davacı bu şartı yerine getirmediğinden HMK 114/(2) - 115/(2) maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği Yargıtay 23. Hukuk dairesinin 2017/2343 Esas 2020/2129 Karar sayılı ilamında belirtilmiştir. Bilirkişi ücreti.

01.10.2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesine göre, “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” Anılan Kanunun 114. maddesinin “g” bendinde, gider avansının dava şartlarından olduğu belirtilmiştir. Dava şartlarının incelenmesini düzenleyen 115. maddesinde “Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.” denilmiştir. Kanunun 448. maddesinde ise, kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiştir.

Adalet Bakanlığı tarafından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesi gereğince hazırlanan gider avansı tarifesi ile buna ilişkin tebliğ, 30 Eylül 2011 tarih ve 28070 sayılı Resmi Gazete'de yayınlamıştır. 01 Ekim 2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren tarifenin 3. maddesinde, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri kapsadığı belirtilmiş.

4. maddesinde, taraf sayısı, tanık sayısı, başvurulan deliller (keşif gideri, bilirkişi ücreti vs.) gözetilerek belirlenen tahmini yargılama giderinin, gider avansı olarak önceden yatırılması amaçlanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde de, tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği belirtilmiştir.

Kanun'un 120/2 ve 448. maddeleri ile Tarifenin 6. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğünden önce açılan davalarda da, gerektiğinde, dava şartı olan gider avansının ödenmesinin istenilebileceği, gider avansının kesin sürede ödenmemesi durumunda ise, Kanun'un 115. maddesi gereğince, davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedileceği anlaşılmaktadır.Ancak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 324. maddesinde ise “(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.

Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır...” düzenlenmesi bulunmaktadır. Bu durumda, HMK'nun 120. maddesi ile 324. maddesinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde, “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.

(2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.

(4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (5) Delil avansının ödenmesine, hâkim tarafından dilekçelerin verilmesi, ön inceleme aşaması veya tahkikatın başında karar verilir.” düzenlemesi mevcuttur.

Anılan maddede gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, bu maddenin 1. fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK’nın 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir.

(Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880) Davaya konu somut olayda ise; davanın İİK 173 maddesine dayanılarak açıldığı, İİK nun 173/3 maddesinde mahkemenin takip dosyasını getirterek ve basit yargılama ile yapacağı inceleme sonucunda borcun ödenmediği,

itiraz ve şikayette bulunulmadığını tespit etmesi halinde yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcun ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini İİK 158.madde uyarınca emredeceği ve bu emrin yerine getirilmemesi halinde iflasa karar vereceği açık hükme bağlandığı anlaşılmakla ;mahkemece, İstanbul 35.İcra Dairesinin 2019/2707 sayılı keşinleşen takip dosyasında kapak hesabı yapılmak suretiyle İİK 173/3 ve 158.maddelerine uygun olarak depo kararı çıkarılabileceği anlaşılmakla, depo emrine esas meblağın tespiti için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmadığı,

bu durumun yargılamaya hakim olan HMK 30. Maddesindeki Usul Ekonomisi ilkesine de aykırı olduğu ve hakimin gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlü olduğu bu nedenle de oluşturulan bilirkişi ara kararının usule ve kanuna aykırı olduğuna kanaat getirilmiştir.

Bu ara karara dayalı oluşturulan red kararının da bu nedenle usule ve kanuna aykırı olduğu tespit edildiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nun 353/1.a.6. maddeleri uyarınca kaldırılmasına ve davanın usulüne uygun şekilde yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur.