İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/1831 K.2020/354

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin ödeme güçlüğüne düştüğünden bahisle, İİK 285 ve TTK 286 maddeleri hükümleri gereği müvekkili hakkında alacaklarıyla konkordato akdetmesini sağlamak amacı ile konkordato mühleti verilmesini ve konkordatonun tasdikini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " konkordato komiserince ilk rapor 16/07/2018 tarihinde mahkememize sunulmuş sunulan raporda ayrıntılı olarak öz varlık raiş değer ticari defter tasdikleri sermaye dağılımı ve çalışan sayısı incelenmiş mali inceleme yapılarak sonuç itibariyle ...ŞTİ.'nin borca batık durumda bulunmadığı bilançoya göre bu görüş hakim olduğu, raiş değer incelemesinde ise sermayesinin tamamını yitirdiği ve şirketin hali hazırda -1.804.116,51 TL borca batık durumda olduğu 28/02/2018 tarihli bilançoya göre şirketin öz varlığının 4.264.967,34 TL tespit edildiği ...

A.Ş. Nin borca batık durumda olmadığı rayiş değer bilançosuna göre -1.333.196,03 TL borca batık durumda olduğu ve konkordatonun başarıya ulaşma ihtimalinin bulunması şartını sağlayamadıkları fakat ...A.Ş. ile anlaşır iseler kurtarma ihtimali olduğu, görüşü rapor halinde sunulmuş, celse esnasında mahkememizce 18/07/2018 tarihinde 2 ay ek mühlet ile uzatma talebi verilmiş, bu arada raporların düzenli sunulması istenmiştir.

06/08/2018 tarihinde konkordato geçici komiser heyeti şirket tarafından kendilerine dönüş sağlanmadığı uygunluk denetimi yapamadıkları ve ön projelerde ki durumu son hali ile karşılaştırma yapılamaması haliyle konkordato mühletinin sonlanmasını beklenmesine gerek kalmaksızın bu denetimi yapamadıklarından gereğinin mahkemece yerine getirilmesini talep etmişlerdir.

13/08/2018 tarihinde geçici mühletin kaldırılması sebeplerinden olan "konkordato nun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa ve borçlu 297.maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa" sebeplerinin her ikiside gerçekleştiğinden takdir mahkemeye ait olmak üzere rapor sunulmuştur.

17/09/2018 tarihli duruşmada sunulan son 2 komiser raporları nazara alınarak " borçlu şirketlerin konkordato taleplerin reddine, tüm konkordato tedbirlerin reddine, şirketlerin iflasına karar verilmiştir

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacılar vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297. maddesinde ayrıntılı bir şekilde hükmün kapsamı düzenlenmiş, hükmün hangi hususları kapsayacağı maddeler halinde ve açıkça belirtildiğini ancak, mahkemenin gerekçeli kararı dosyadaki bilgi ve belgeler ile taraf iddialarını karşılar yeterlilikte olmadığını, huzurdaki davanın 17.09.2018 tarihli duruşmasında 2.680.000 TL tutarında ödeme yapıldığı ifade edilmişken gerekçeli kararda borca batıklık ve iflas şartlarının oluşup oluşmadığı yönünden neden değerlendirme yapılmasına ihtiyaç olmadığı gerekçeleri ile izah edilmediğini, bu husus gerek Anayasa 141/III ve gerekse HMK 297’ye aykırı olduğunu,

bahse konu ödeme ile davacı şirketler borca batıklıktan çıktıklarını ve halihazırda iflas koşulları oluşmadığını, yeni konkordato düzenlemesinde kanun koyucu değişik maddelerde iflas kararına ancak iflas koşullarının oluşması halinde hükmedilmesi gerektiğini ifade ettiğini, ancak sayın mahkeme bu hususa hiç değinmediğini ve gerekçeli kararında bu konu hiç irdelenmediğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, İİK.nun 285 ve devamı maddelerince açılan konkordato talebine ilişkindir. Davacı şirketlerin, dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Pendik/İstanbul adresinde bulunduğu, davanın İİK.nun 285/3 ve 154/1.maddesinde öngörülen yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacı vekilinin vekaletnamesinde eldeki davayı açmak üzere özel yetkisine istinaden konkordato geçici mühleti verilmesi talebi üzerine davacı şirket hakkında 16/04/2018 tarihinde 3 ay süreyle geçici mühlet kararı verilmiş ve 3 kişilik konkordato geçici komiser heyeti görevlendirilmiş, 18/07/2018 tarihli celsede geçici mühlet kararı 2 ay uzatılmış,14/09/2018 tarihli konkordato geçici komiser heyeti raporu sonrası duruşma açılarak 17/09/2018 tarihinde geçici mühlet kararı kaldırılarak davacı şirketlerin konkordato taleplerin reddine, şirketlerin iflasına karar verilmiştir.

Konkordato talep eden şirketlerin tüm mal varlıkların rayiç değerlerinin tespiti noktasında konkordato komiserlerin uzmanlık alanına giren konularda komiserler, diğer alanlarda uzman bilirkişiler atanmak suretiyle rapor alınmıştır.

Mahkemece atanan konkordato geçici komiser heyetinden alınan 13/08/2018 tarihli raporda; " borçlu şirketlere müteaddit defalar ticari defter ve kayıtlarını sunması için talep edilmiş olmasına rağmen hiç bir adım atılmadığını, en son 27/07/2018 tarihinde atılan mailin ardından 03/08/2018 tarihinde şirketlerin ticari defterlerinden yevmiye defter kayıtları ibraz edildiği ancak borçlu şirketler tarafından sunulan defter kayıtlarının yanında, kayıtları tevsik edici bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulduğu,

bu bilgi ve belgelerin sunulması istenmesine rağmen borçlu şirket yetkilileri tevsik edici belgeleri sunmadığı gibi heyetle iletişime de geçmediğini, borçlu şirketler aynı tavrı bilirkişi ücretlerin yatırılmasında da gösterdiğini, ücretlerin geç yatırılması nedeniyle raporun geç düzenlendiğini, komiser ücretlerin depo edilmesinde mahkemenin belirlediği süreye uymadığını, sonuç olarak borçlu şirketler, komiser heyeti olarak bizlerin talimatına uymadıklarını, ticari defterleri tevsik edici belgeleri sunmadığını, ödemelerde heyetimizin onayını almadığını, yine mahkeme kararına rağmen komiser ücretlerini mahkeme veznesine depo etmediğini,

ayrıca yukarıda belirtildiği üzere, borçlu şirketlerin gayri faal konumda bulunmaları sebebiyle, konkordatonun amacını gerçekleştirmeleri de mümkün olmadığını, tüm bunlarla birlikte, borçluyu kurtaracağını söyleyen yatırımcının bu aşamaya kadar hiçbir adım atmaması da konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olamayacağını ortaya koyduğunu, bu nedenlerle, geçici mühletin kaldırılması sebeplerinden olan "Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa" ve "Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa" sebeplerinin her ikisi de borçlu şirketler bakımından gerçekleştiği " şeklinde görüş bildirmiştir.

Konkordato geçici komiser heyetinden alınan 14/09/2018 tarihli raporda; " borçlu ... Ltd. Şirketinin konkordato talebine dayanak yaptığı kaydi değerler üzerinden hazırlanmış 28.02.2018 tarihli bilançoya göre şirketin öz varlığı 6.183.029,55 TL olarak tespit edilmiş olup buna kaydı değerler üzerinden hazırlanmış 28.02.2018 tarihli bilançosuna göre, şirket borca batık konumda olmadığnı, heyetimizce borçlu ... Ltd.

Şti.nin malvarlıklarının rayiç bedellerinin tespiti amacıyla alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, rayiç değerler üzerinden hazırlanan 13.07.2018 tarihli bilançoya göre, şirketin 8.000.000,00 TL sermayesinin tamamını yitirdiği vc şirketin halihazırda -1.804.116,51 TL borca batık durumda olduğu, borçlu ...

A.Ş.'nin konkordato talebine dayanak yaptığı kaydi değerler üzerinden hazırlanmış 28.02.2018 tarihli bilançoya göre, şirketin özvarlığının 4.264.967,34 TL olarak tespit edilmiş olup buna göre, kaydı değerler üzerinden hazırlanmış 28.02.2018 tarihli bilançoya göre borca batık durumda olmadığını ancak ...

A.Ş.'nin malvarlıklarının rayiç bedellerinin tespiti amacıyla altnan bilirkişi raporları doğrultusunda, rayiç değerler üzerinden hazırlanan 13.07,2018 tarihli bilançoya görE şirketin 600.000,00 Tl olan sermayesinin tamamını yitirdiği ve şirketin halihazırda -1.333.196,03 TL borca batık durum olduğu saptandığı, Borçlu şirketlerin, herhangi bir faaliyetleri bulunmadığı, borçlu şirketlerden ...'ya ait Düzce'de bulunan fabrikada yapılan incelemeler sırasında, güvenlik ve birkaç idari personel dışında bir çalışan bulunmadığı, borçlu şirketlerin işletme sermayeleri de bulunmadığı,

borçlu şirketler vekilinin 06.07.2018 tarihli dilekçesinde belirtildiği gibi, şirket işletme sermayesi temin etmek için ortak arayışı içerisine girdikleri fakat komiser olarak görevlendirilmemizden bu yana muhtelif tarihlerde şirket yetkililerince heyetimize Türk.

Katar, Alman ve İranlı yatırımcılarla görüşme yapıldığı yönünde bilgi verilmişse de gelinen aşamada şirketin yapıldığı belirtilen ortaklık görüşmelerinden herhangi bir sonuç alınamadığı anlaşılmış olmakla bu şekilde, borçlu şirketin mali yapısının iyileşebilmesi için tek çare olan, şirkete işletme sermayesi sağlayacak ortak alınması yönündeki hedefin de, başarılı olamayacağı açıkça ortaya çıktığı önceki raporlarda belirtilen müteaddit kez talep edilmesine rağmen borçlu şirketler tarafından ticari defterleri tevsik edici belgeler heyetimize verilmediği,

borçlu şirketler ayrıca 2 aylık komiser ücretlerini de yatırmadıkları, bu durumlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, borçlu şirketlerin konkordatoyu başarıya ulaştırma ihtimallerinin bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı bildirilmiştir. İİK 287. Maddesinde borçlunun iyileşmesi ve konkordatonun tasdiki ihtimalinin “ konkordatonun başarı şansı “ kavramı altında ifade edildiğine yer verilmiştir.

Başarı olasılığı kavramından anlaşılan husus, konkordato projesinin gerçekleşme şansına sahip görülmesidir. Bu sonuca, borçlunun durumu, malvarlığı gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenler gözetilerek, objektif verilere göre konkordato başarı olasılığı yargıç tarafından belirlenecektir. (Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku -Av.Sümer Altay, sayfa 112, 1. Cilt).

İsv.İİK ‘da da konkordato mühletinin amaçlarından biri olarak açıkça," borçlunun iyileşmesi " kavramına yer verildiği, buna göre, geçici mühletin, açıkça iyileşme ümidi görülmüyorsa, yani konkordatonun tasdikine gerek kalmaksızın iyileşme yahut konkordato ihtimali yoksa kaldırılacağı ifade edilmiştir. Ancak burada iyileşmeden söz edebilmesi için bilançosal bir iyileşme yeterli olmayıp başarılı bir iyileşme için yapısal (gerçek) bir iyileşmenin varlığı aranmalıdır.

Bu sebeple konkordato talebi, sadece zaman kazanmaya yönelik bir talep olmayıp sürekli ve kalıcı bir iyileşme olasılığını konkordato projesi yardımıyla inanılır kılmalıdır.

Bu nedenle ön proje sadece dilek ve temenniler içeren soyut bir belge olarak anlaşılmamalı, mahkeme tarafından kesin mühlet verilebilmesi için ön projenin nasıl başarılı olacağı açıklanmalıdır. ( Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 187 ) İİK'nın 286/1-a maddesinde " borçlunun talebiyle birlikte borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda, alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını,

borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli mali kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren ön proje ibraz etmesi" gerektiği ifade edilmiştir.

Bu şekilde borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için mali kaynağın nasıl sağlanacağı net bir şekilde açıklanmalı ki projenin başarıya ulaşıp ulaşmayacağı ve kayıtlarla uygun olup olmadığı değerlendirebilmelidir. Dolayısıyla 286/1- a bendinde, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve ödemelerini yapabilmesi ifadesi ile konkordatonun amacının da bir anlamda ifade bulduğunun kabülü doğru olacaktır.

Mali kaynağın nasıl temin edileceği kapsamında, Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 184-185 de ifade edildiği gibi "ortakların yeni sermaye getirmeleri, kişisel malvarlıklarını paraya çevirerek şirkete getirmeleri, sermaye artırımı yaparak yeni ortak almaları, işletmenin bir bankadan kredi bulması ilk akla gelenlerdir." Bu nedenle ön proje, maddenin 1. fıkranın a bendinde sözü edilen bütün unsurları içermelidir.

Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olayı değerlendirmek gerekecektir. Borçlu şirketler tarafından sunulan projede; borçlu şirketlerin grup şirketi olduğu, borçlu ... şirketinin, ... şirketinden aldığı malların satışını gerçekleştirdiği, her iki borçlu şirketinin de başvuru tarihi itibariyle ödemesi gereken borç miktarı ayrı ayrı 34.011.073,69 TL ve 34.077.112,92 TL olduğu,

konkordato taleplerinin kabulü halinde şirkete ortak alma yolundaki engellerin kalkacağı ve sıcak para girişi sağlanmış olacağı, şirketin üretime başlayarak faaliyetlerinden elde edeceği gelirle borçlarını belirli vadede 2024 yılına kadar tasfiye edeceğini, ileriki yıllarda yapılacak sermaye artışları ile borçların tamamının ödeneceği taahhüt edilmiştir.

Dosya kapsamına göre; borçlu şirketlerin herhangi bir faaliyetleri bulunmadığı, borçlu şirketlerden ...'ya ait Düzce'de bulunan fabrikada yapılan incelemeler sırasında, güvenlik ve birkaç idari personel dışında bir çalışanı kalmadığı gibi faaliyetinin devamı için işletme sermayesinin de bulunmadığı, borçlu şirketlerin mali yapısının iyileşebilmesi ve faaliyetlerin devamı için nakit sermaye girişine ihtiyaç duyulduğu, bu konuda yapılan ortaklık görüşmelerinde somut gelişme olmadığı gibi şirkete sermaye artışı da yapılmadığı anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, borçlu şirketlere ait ön projenin, yasada tanımlanan şekilden uzak olup ve somut veriler karşısında başarıya ulaşma ihtimali bulunmamaktadır. İİK'nın 292 maddesinde kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflasın açılması ve aynı kanunun 287/5 maddesinde aynı hükümlerin geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanabileceği hususları düzenlenmiştir. Mahkemece, İİK'nın 292.

Maddesi uyarınca konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılması nedeniyle davacı şirketin iflasına karar verilmiştir. İİK.nun Geçici Mühlet başlıklı 287/5.maddesi "291 inci ve 292 nci maddeler, geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanır." hükmünü içermektedir.

Yine aynı yasanın Kesin Mühlet İçinde Konkordato Talebinin Reddi ile İflâsın Açılması başlıklı 292.maddesi gereğince: "İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir: a)Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa b)-Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa c)-Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa d)-Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif,

konkordato talebinden feragat ederse İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir." hükmüne yer verilmiştir. Bu sebeplerden ilki borçlunun mal varlığının koruması için iflasın açılmasının gerekli olmasıdır.

Özellikle borçlunun işletmesinin devamı, önemli ve hissedilir ölçüde, aktiflerin azalmasına ve pasiflerin artmasına yol açmaktaysa ve bu durum konkordato süreci içinde geri dönüşü olmayan bir aktif pasif dengesizliğine yol açacağı öngörülüyorsa;

iflasın derhal açılması ile borçlunun mal varlığının tasfiye sağlanmak suretiyle daha iyi bir tatmin elde edileceği tahmin ediliyorsa, işletmenin devamı mümkün gözükmüyor yahut çok düşük bir ihtimal ise, malvarlığının korunması için kesin mühlet kaldırılarak iflasın açılması zorunludur. ( Selçuk Öztek/ Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 315 - 316 ).

İkinci olarak kesin mühletin verildikten sonra konkordatonun başarıya ulaşmayacağının anlaşılması halinde konkordato talebinin reddi ile borçlunun iflasına resen karar verileceği düzenlenmiştir. Bu durumda borçlu şirketin iflasına karar verilebilmesi için mahkemenin konkordatoyu tasdik etmeyeceğinin aşikar olması, yani tasdik şartlarının mevcut olmadığının önceden anlaşılması gerekmektedir.

Örneğin, komiser raporunda borçlunun mali ve finansal verilerinin iyileşmeyi imkansız hale getirdiği anlaşılıyorsa, borçlunun iflasına karar verilebilecektir. Üçüncü olarak borçlunun 297 nci maddeye aykırı davranması veya komiserin talimatlarına uymaması halinde borçlu şirketin iflasına karar verilebileceği düzenlenmiştir. Dosyaya sunulan raporlarda anlaşıldığı üzere borçlu ... Ltd.

Şirketinin malvarlıklarının rayiç bedellerinin tespiti amacıyla alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, rayiç değerler üzerinden hazırlanan 13.07.2018 tarihli bilançoya göre, şirketin 8.000.000,00 TL sermayesinin tamamını yitirdiği vc şirketin halihazırda -1.804.116,51 TL borca batık durumda olduğu, borçlu ...

A.Ş.'nin ise malvarlıklarının rayiç bedellerinin tespiti amacıyla altnan bilirkişi raporları doğrultusunda, rayiç değerler üzerinden hazırlanan 13.07,2018 tarihli bilançoya göre şirketin 600.000,00 Tl olan sermayesinin tamamını yitirdiği ve şirketin halihazırda -1.333.196,03 TL borca batık durum olduğu saptandığı görülmüştür.

Borçlu şirketler vekili her ne kadar istinaf dilekçesinde 17/09/2018 tarihli duruşmada 2.680.000,00 TL ödeme yapıldığını ve borca batıklık durumunun değiştiğini iddia etmiş ise de İİK 292. Maddesi uyarınca borçlu şirketlerin iflasına karar verilmesi için borca batıklığın şart olmadığı 292. Madde de belirtilen şartların gerçeklemesi halinde konkordato talep eden şirketlerin iflasına karar verileceği düzenlenmiştir.

Buna göre borçlu şirketlerin faaliyetinin devam etmediği güvenlik ve birkaç idari personel dışında çalışanları kalmadığı gibi işletme sermayelerini de kaybettiği, faaliyetlerin devamı için şirketlere nakit sermaye girişi ihtiyaç olduğu ancak bu konuda somut gelişme olmadığı, bu haliyle konkordatonun başarayı ulaşma ihtimali bulunmadığı gibi şirketlerin mali tablolarında yapılan incelemede finansman giderlerin yüksek miktarda olduğu, borç miktar dikkate alındığında mevcut durum itibariyle birikmiş borcun ileride kapanması mümkün gözükmediği,

bu haliyle daha fazla aktif-pasif dengesizliğine yol açacağı, ayrıca borçlu şirketlerin konkordato komiserlerin talimatlarına uymadığı, ticari defterleri tevsik edici belgeleri ısrarla talep edilmesine rağmen heyete vermedikleri gibi 2 aylık komiser ücretlerini de yatırmadıkları görülmüştür.

Bu durumda İİK 292/1-a,b ve c bendleri gereğince borçlunun mal varlığının korunması gerektiği ve bu haliyle konkordatonun başarıya ulaşmayacağı ve konkordato komiserlerin talimatlarına uyulmadığı sübut bulduğundan borçlu şirketler hakkında iflas kararı verilmesi yerindedir.

Açıklanan nedenle, yasal düzenlemeler ve özellikle konkordato kurumun niteliği de göz önünde bulundurarak, mahkemece, konkordato talebinin reddine, davacı şirketlerin iflasına ilişkin verilen karar usul ve yasaya uygun kabul edildiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacıların istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2- Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 54,40 TL istinaf karar harcından, istinaf eden tarafından yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL.' nin istinaf eden davacılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacıların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına,