İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/2058 K.2021/138

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketin 2008 yılında kurulduğunu, her türlü ilaç ve ilaç hammaddelerini alım ve satımı, üretmek, ihraç ve ithal etmek olduğunu, müvekkilinin ülkemizin içerisinde bulunduğu sıkıntılı ekonomik süreçten etkilendiğini, döviz kurlarındaki suni dalgalanma nedeniyle ekonomik olarak geçici bir darboğaza düştüğünü, bankaların yeni kredi kullandırmadığı gibi, kredi limitlerini düşürdüklerini,

nakit akışında oluşan bu olumsuzluklardan dolayı müvekkili şirketin konkordato talep etmesinin zaruri olduğunu belirterek İİK 285 vd maddeleri gereğince konkordato taleplerinin kabulü ile öncelikle müvekkilleri lehine 3 ay geçici mühlet kararı ile birlikte İcra ve İflas Kanunu'nun 287 ve 294.maddesi gereğince ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve ihtiyati tedbir kararlarının aynen devamıyla yargılama sırasında kesin mühlet kararı verilmesi ile yargılama neticesinde de konkordato tasdikine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''davacı şirketin kaynak yaratamadığı, faaliyet giderlerini dahi karşılayamadığı, bu haliyle ön projenin ciddi, inandırıcı ve kabul edilebilir olmadığı, kesin mühletin koşullarının mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, davacı şirketin – 8.066.746,18 TL borca batık olduğu da anlaşılmış, sermayesinin tamamını yitirmiş durumdaki davacı şirketin İİK'nun 292/1-a,b maddeleri uyarınca iflasına karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuş; -Davacının konkordato talebinin REDDİNE, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ... sicil sırasında kayıtlı ...

Dış Ticaret Anonim Şirketi’nin İİK'nun 287/5 maddesi göndermesi ile İİK'nun 292/1-a,b maddesi uyarınca bu gün yani 01/07/2020 günü saat 13:57 itibariyle İFLASINA, -Tüm konkordato tedbirlerinin kaldırılmasına, konkordato komiserlerinin görevlerine son verilmesine,''dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacı firmanın sağlık sektöründe faaliyet gösteren bir firma olduğu, ticari satışların pandeminin önlenmesi amacıyla durdurulduğunu, pandemi süreci içerisinde fiziken çalışmaları engellendiği halde mücbir sebep ortamında iflasına karar verildiği belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Talep, İİK'nun 285. ve devamındaki maddeler uyarınca konkordato istemine ilişkindir.

Konkordato, tacir yahut gerçek veya tüzel kişi bir borçlunun, borçlarını ödeme şekliyle ilgili yaptığı teklifin, kanunda öngörülen çoğunlukla alacaklılar tarafından kabul edilmesi ve yetkili mahkeme tarafından tasdik edilmesi sonucunda, borçlunun tüm adi borçlarını ödeyebileceği koşullar göz önüne alınarak, kararlaştırılan sürede ve/veya miktarda ödemesini mümkün kılan bir hukuki müessesedir.

Konkordato yapılış biçimine göre tenzilat konkordatosu, vade konkordatosu ve karma konkordato olarak üçe ayrılmaktadır.

İmtiyazsız alacaklıların, kanunda öngörülen usule göre borçludan olan alacaklarının belli bir yüzdesinden feragat etmeleri halinde tenzilat konkordatosu, alacaklıların alacaklarından feragat etmeksizin, borçların vadesinin yeniden düzenlenmesi suretiyle daha sonraki bir tarihe ertelenmesi veya ödemenin taksitlere bağlanması durumunda vade konkordatosu, hem borçtan indirim yapılması hem de vadeye bağlanması halinde ise karma konkordato gündeme gelir.

2004 sayılı İİK'nun 285/3 fıkrası uyarınca konkordato talebinde iflasa tabi olan borçlu için İİK 154.maddesinin birinci veya ikinci fıkradaki yazılı yerlerdeki asliye ticaret mahkemesi, iflasa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesi yetkilidir.

Somut olayda konkordato talep eden borçlu şirketler iflasa tabi olduğu için yetkili mahkeme İİK'nun 285/3 fıkrasının göndermesi ile İİK 154.maddesi gereğince şirketin muamele merkezinin bulunduğu İçerenköy mah. ... sok. ... Ofis ...-... Ataşehir/İstanbul adresindeki asliye ticaret mahkemesi olup, dava görevli ve yetkili mahkemece açılmıştır.

Davacı şirketin konkordato talebi üzerine, verilen kesin süre içerisinde davacılar vekili tarafından eksik belgelerin ve İİK 285/4 maddesi uyarınca gider avansının ikmal edilmesi akabinde mahkemece 03/01/2020 tarihinde İİK 287/1 maddesi uyarınca üç ay süre ile geçici mühlet kararı verilmiş ve borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli tedbirler alınmış, geçici konkordato komiser heyeti atanmasına karar verilerek geçici komiser heyetinin yapacağı işlemler, sunacağı raporlar, verilen yetkiler belirlenmiş ve diğer usulü işlemlere ilişkin karar oluşturulmuştur.

Kuruluş tarihi 15.12.2008 olan ve İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı davacı şirketin düzenlediği ön projede, çalışan sayısının 26 kişi, faaliyet alanının tıbbi ürünlerin , araç ve malzemelerinin bir ücret veya sözleşmeye dayalı olarak toptan satışını yapan aracılık ile her türlü ilaç ve ilaç hammaddeleri almak, satmak, ithal ve ihraç etmek olduğu, tek ortağı (...) bulunduğu, şirket ortağının sermaye borcunun ise bulunmadığı, 30.09.2019 yılı mali tabloya göre pasif toplamı:9.061.228,22TL olduğu,

borçların iskonto ile %50 sini , belirli vade içinde ödeme imkanlarının doğacağı, işletme faaliyetleri sürdürülerek fon yaratmaya devam edileceği, şirketin borca batık durumda olduğu, 2023 sene sonuna kadar satışlardan 51.490.000 TL gelir beklendiği, şirketin aktifinde bulunan 153 ticari mallar hesabında yer alan stokların satışından meydana gelecek nakit girişin 6.330.00 TL olarak yer aldığı, şirket ortağı tarafından 1.750.00 TL sermaye arttırımı planlandığı, imtiyazlı alacakların %100 ünün, imtiyazsız alacakların ise %50 sinin ödenmesinin teklif edildiği maddi duran varlıkların ise toplam :109.306,48 T ( demirbaş.

74.512,68, birikmiş amortismanlar -3.637,20 ve yapılmakta olan yatırımlar 38.431,00 ) olduğu belirtilmiştir.

Konkordato geçici komiser heyetince düzenlenen 20.03.2020 tarihli raporda özetle, 29.02.2020 mali tablolarına göre şirketin özvarlığının (-) 8.066.746,18 TL olup borca batık olduğu, çalışan kişi sayısının 1 kişi olarak devam ettiği, 01.01.2020-29.02.2020 tarihleri arası dönemde hiçbir faaliyetinin bulunmadığı, kaynaklar arasında gösterilen 6.339.361,41 TL tutarındaki ürünün ise fiilen bulunmadığı, şirket ortağının sermaye artışına ilişkin plana dair somut bir veri gösterilmediği, şirket ortağı olan ...nun %100 hissedarı olduğu ve organik bağ bulunan ...

A.Ş. Yönünden İstanbul Anadolu 2.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2019/681 E sayılı dosya ile konkordato kararı alındığı ve bu haliyle konkordato projesinin uygulanabilir olmadığı görüş ve tespitinde bulunulmuştur.

Dava konusu dermotolojik kimyasalın kullanıma uygun olup olmadığı ve rayiç bedelinin tespit edilmesi yönünde yapılan inceleme sonucunda kimyager bilirkişi tarafından düzenlene raporda; davacının tespitini talep ettiği ticari ürünlerin %40 iskonto edilmiş hali ile 920.334 TL olduğu tespit edilmiştir.

09.06.2020 tarihli komiser heyet raporunda özetle, davacı şirketin konkordato projesinin gerçekleştirilebilir olmadığı kanaatinde bulundukları, şirketin faaliyet giderlerini( enerji bedeli, kira işçilik ücreti) ödeyemediği, menkul bir araca sahip olmadığı, hali hazırda önemli bir malvarlığı bulunmadığı, 29.02.2020 tarihi itibariyle 1.462.705,11 TL'nin tahsil kabiliyetinin bulunmadığı, sermaye artışına ilişkin somut bir kaynak gösterilmediği, belirtilmiştir.

İİK 287.maddesinde, borçlunun iyileşmesi ve konkordatonun tasdiki ihtimalinin "konkordatonun başarı şansı" kavramı altında ifade edilmiştir. İİK 289. maddesinde, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması halinde borçluya 1 yıllık kesin mühlet verileceği düzenlenmiştir. Başarı olasılığı kavramından anlaşılan husus, konkordato projesinin gerçekleşme olasılığına sahip olmasıdır.

Bu sonuca, borçlunun durumu, malvarlığı gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenler gözetilerek, objektif verilere göre konkordato başarı olasılığı yargıç tarafından belirlenecektir (Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku - Av. Sümer Altay, sayfa 112, 1.Cilt). Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacı şirketin borca batık olduğu belirtilerek İİK'nun 292/1-a,b maddesi uyarınca İFLASINA dair karar verilmiş ise de.

İİK 287 /5. maddesinin yollaması ile İ.İ.K'nun 292. maddesinde.

"İflasa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi halinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflasına resen karar verir: a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflasın açılması gerekiyorsa. b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa. c) Borçlu, 297. maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği anlaşılıyorsa (Ek ibare: 6/12/2018-7155 S.K./16. md). d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif,

konkordato talebinden feragat ederse. İflasa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hallerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir.

Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder. " hükmünü içermektedir.

Somut olayda davacı vekilince 01.07.2020 tarihli duruşma için sunulan mazeret dilekçesinin reddine karar verildiği, 01.06.2020 tarihli celse de 292/son fıkrası uyarınca tebligat çıkarılmadığı ve konkordato talep eden borçlu şirketin yetkili temsilcisinin yargılama sırasında mahkemeye çağrılarak dinlenmediği, kanunun amir hükmünün yerine getirilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Bu durumda konkordato talep eden borçlu şirket yetkilisinin İİK 292/ son maddesi uyarınca ihtaratlı tebligat çıkartılmak suretiyle mahkemeye çağrılarak dinlenmeden davacı şirket yönünden iflas kararı verilmesi doğru görülmemiştir. Nitekim Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 23.12.2020 tarih 2019/1873 E., 2020/4516 K ve 25.11.2020 tarih 2020/877E., 2020/3824 K sayılı ilamları bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun sair husular incelenmeksizin HMK'nun 353/1.a.6 bendi gereğince kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine iadesine dair karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2- İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2019/769 Esas, 2020/416 Karar ve 01/07/2020 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 54,40.TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,