İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/2281 K.2021/226

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İhtiyati tedbir talep eden vekili dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile merkezi İtalya'da bulunan ... şirketi arasında 15/04/2019 tarihinde Tasarım Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme uyarınca müvekkilinin Belarus Cumhuriyeti'nde, Mins Filimonova Str.-Nezavisimosti Ave.-Makaenka St. Sınırları içerisinde sözleşmede ön görülen hüküm ve şartlar dahilinde çok fonksiyonlu kompleksin inşasındaki mimari tasarım işlerini yerine getirmeyi taahhüt ettiğini, sözleşme uyarınca ...

"Yüklenici", müvekkilinin ise "Tasarım Danışmanı" olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeye ek olarak 10/08/2019 tarihli ek sözleşme No.1, 20/11/2019 tarihli ek sözleşme No.2 ve 09/12/2019 tarihli ek sözleşme No.3 ile sözleşmelerin tadil edildiğini, sözleşmenin "Ücret" başlıklı 7. Maddesi uyarınca müvekkili şirkete ödenecek ücretin 2.394.085,01- USD + KDV olduğunu, ödeme prosedürüne istinaden müvekkili şirkete 492.152 USD tutarında avans ödemesi yapıldığını, müvekkili şirketin söz konusu avans ödemesinin teminatı teşkil etmek üzere sözleşmeye uygun olarak ...

Bankası'nca ... lehinde düzenlenen 2 ayrı avans banka teminat mektubunu ...'ye verdiğini, dava konusu teminat mektuplarının; ... Bankası tarafından ... lehinde düzenlenen 14.06.2019 tarihli, ... No'lu ve 246.076,00 USD bedelli Avans Ödemesi Teminat Mektubu olup 14/05/2020 tarihinde süresi sona eren bu teminat mektubunun süresi 31/07/2020 tarihine kadar uzatıldığını, ... Bankası tarafından düzenlenen 02/08/2019 tarihli ...

No'lu ve 246.076 USD bedelli Avans Ödemesi Teminat Mektubu olup, 24/05/2020 tarihinde süresi sona eren bu teminat mektubunun süresi de aynı şekilde 31/07/2020 tarihine kadar uzatıldığını, müvekkilinin sözleşmedeki tasarım işlerini süre ve şartlara uygun olarak yerine getirdiğini, ... şirketi müvekkili şirketi çalıştırmamak için sözleşmenin feshedilmesini sağlamak adına sözleşme ile üstlendiği yükümlülükleri ihlal ettiğini, ... tarafından sunulması gereken verilerin temin edilmediğini, müvekkili şirketin veri eksikliklerinin tamamlanması için elinden gelen tüm özeni göstermesine rağmen çoğu zaman karşısında muhatap bulamadığını,

...'nin sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, müvekkili şirketin ...'den 760.000 USD (Aecom maddeleri+akustik+masterplan+aydınlatma) alacaklı olduğunu, sözleşmeye aykırı olarak kendisinden alınan işlerin bedeli ödeneceği yazılı olarak bildirildiğini ancak bu alacaklarına kavuşamadığını, müvekkili tarafından verilen avans teminat mektuplarının haksız ve hukuka aykırı olarak paraya çevrilmesine ilişkin ciddi risk bulunduğunu, avans teminat mektuplarının nakde çevrilebilmesi için gerekli hukuki ve fiili şartlar somut olayda gerçekleşmediğini belirterek ...

Bankası tarafından düzenlenen 14/06/2019 tarihli, ... No'lu ve 246.076-USD bedelli Avans Ödemesi Teminat Mektubu ile, ... Bankası tarafından düzenlenen 02/08/2019 tarihli, ... No'lu ve 246.076 USD bedelli Avans Ödemesi Teminat Mektubunun paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilmesine, tedbir talebi hakkında karar verilinceye kadar geçecek süre içerisinde Rizani'nin haksız talebine istinaden ...

Bankası tarafından mektupların nakde çevrilme riski olduğundan ihtiyati tedbir talebiyle birlikte avans teminat mektupları nakde çevrilmiş ise ...

Bankası tarafından nakde çevrilen mektup bedelleri üzerinde blokaj uygulanması ve ...'ye ödeme yapılması kapsamında ihtiyati tedbir kararı tesis edilmesine, HMK 392/1 uyarınca teminat gösterilmesine gerek olmaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmesine, talep mahkemece yerinde görülmez ise mahkemece takdir edilecek uygun bir teminat karşılığında tedbir kararı tesis edilmesini talep etmiştir.

İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/291 D.İş 2020/280 K. sayılı 22/06/2020 tarihli kararı ile.

İhtiyati tedbir talebinin kabulü için HMK'daki 389.madde şartlarının ve yaklaşık ispat koşulunun oluşması gerektiği, HMK 389.maddesine göre avans teminat mektubunun paraya çevrilmesi halinde mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilebileceği anlaşıldığı dikkate alınarak, dilekçeye eklenen evraklar birlikte değerlendirildiğinde ve yaklaşık ispat koşulu oluştuğundan; ...

Bankası tarafından düzenlenen 14/06/2019 tarihli, ... No'lu ve 246.076 USD bedelli ve .. Bankası tarafından düzenlenen 02/08/2019 tarihli, ... No'lu ve 246.076 USD bedelli Avans Teminat Mektuplarının %20 oranında teminat karşılığında paraya çevrilmesinin önlenmesine karar verilmiştir.

İhtiyati tedbire itiraz eden taraf vekili 24/07/2020 tarihli dilekçesinde taraflar arasında, Belarus Cumhuriyeti, Minsk şehrinde inşa edilecek çok fonksiyonlu kompleksin tasarım işlerine yönelik 15/04/2019 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre müvekkilinin yüklenici, tedbir isteyenin ise tasarım danışmanı olarak projede yer aldığını, sözleşmenin Türk Hukukuna tabi olmayıp taraflarca yabancı hukuk seçiminin yapıldığını, ayrıca doğacak ihtilafların halli için Millet Arası Ticaret Odası nezdinde tahkim yolunu seçtiklerini,

sözleşmenin 7.4 numaralı maddesinde de belirtildiği üzere yüklenici ...'nin yorumları üzerine tahsis işlemlerinin ... tarafından yapılmasının zorunlu olduğunu, sözleşmeye göre ...nun tayin edilen sürelerde tasarım işlerini tamamlayamaması halinde sözleşmenin 7.4 ek m.11.2 uyarınca sözleşme bedelinin %0,2'si kadar ceza ödemesi gerektiğini, sözleşme imzalandıktan sonra müvekkilince ...'na avans mahiyetinde 492.152,00 USD ödeme yapıldığını, bu ödemeye karşılık olarak da ... tarafından müvekkiline aynı miktarla iki adet avans banka teminat mektubu teslim edildiğini,

müvekkilinin davacıya yapmış olduğu ödeme miktarının 660.352,00 USD'ye ulaştığını ancak ...'nun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini, mahkemenin ihtiyati tedbir kararı bakımından yetkili olmadığını, tedbir kararının tamamlayıcı merasiminin gereği gibi gerçekleştirilmediğini, süresinde dava açılmadığından tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, tedbir isteyenin dava açma yoluna başvurmayıp tahkime müracaat ettiğini, tedbir kararı için yaklaşık ispat koşullarının oluşmadığını, uyuşmazlığın esasını çözecek nitelikte tedbir kararı verilemeyeceğini,

uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiğini belirterek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/291 D.İş 2020/280 K. sayılı 10/09/2020 tarihli ek kararı ile; "...Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararından sonra, itiraz tarihinden önce esas hakkında dava açılması ya da iş bu dosyada olduğu gibi taraflar arasında tahkim şartının kararlaştırılması halinde süresinde tahkime asıl uyuşmazlıklka ilgili müracaat edilmesi halinde, ihtiyati tedbire itirazın asıl davanın görüldüğü mahkemece ya da tahkime başvurulmuş ise tahkim tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2018/2300 Esas 2018/1749 Karar ve aynı daireye ait 2017/825 Esas 2017/476 Karar nolu ilamlarda aynı mahiyettedir. Yukarıda açıklanan nedenlere ihtiyati tedbire itirazın asıl uyuşmazlığı gören Yabancı Hakem Kurulu tarafından değerlendirilmesi gerektiğinden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle "İhtiyati Tedbire karşı yapılan itirazın, asıl uyuşmazlığın görüldüğü tahkim merkezi olan, Merkezi ...-...

Wilson ... Paris Fransa'da bulunan Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Tahkim Mahkemesinin (International Court Of Arbitration)'nın ... nolu dosyasından değerlendirilmesi gerektiğinden, ihtiyati tedbire itiraz dosyasının belirtilen tahkim merkezine gönderilmesine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ İhtiyati tedbire itiraz eden vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı MTK'nun 6.maddesi uyarınca şeklen hukuka uygun ise de, itiraz hakkında karar verme yetkisinin hakem heyetine tevdi edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kararın hangi kanun hükmüne istinaden verildiğinin açık bir şekilde belirtilmesi gerektiğini, 6100 sayılı HMK'nun 414 maddesi uyarınca karar oluşturulmuş ise bu hükmün yabancılık unsuru içeren tahkim yargılamaları bakımından uygulanma imkanının bulunmadığının HMK 407. maddesinde açıkça ifade edildiğini, Türk Mahkemelerince verilmiş bir ihtiyati tedbir kararınının,

yabancı bir hakem heyeti tarafından kaldırılmasının mümkün olmadığının MTK 6.maddesinin gerekçesinde "Tahkim yargılaması öncesinde veya tahkim yargılaması sırasında mahkemece verilen ihtiyati tedbir yada ihtiyati haciz kararı, hakem veya hakem kurulunun kararıyla ortadan kaldırılamayacaktır.

O nedenle tahkim davasının hakem veya hakem kurulunca reddedilmesi ya da hakem kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararının kendiliğinden ortadan kalkacağı kuralına yer verilmiştir." şeklinde ifade edildiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığa ilişkin Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) nezdinde devam etmekte olan ve tahkim yerinin de Cenevre, İsviçre olduğu tahkim yargılamasının devam ettiğini, tedbire itirazın yabancı hakem heyeti tarafından değerlendirilmesi ve kabul edilmesi durumunda ayrıca bu kararın tanıma ve tenfiz sürecinden geçmesi gerektiğini,

tanıma ve tenfiz yönünden Türkiye hukukunda uygulanabilecek iki ana düzenlemenin New York Konvansiyonu ve MÖHUK olup, New York Konvansiyonu 5/1 maddesine göre yabancı hakem kararlarının taraflar bakımından bağlayıcı olmaması halinde tanıma ve tenfiz talebinin reddedileceğinden, MÖHUK 60 maddesine göre ise kesinleşmmemiş ve icra kabiliyeti kazanmamış yabancı hakem kararların tenfizi mümkün olmadığından ve ihtiyati tedbir kararının ise yabancı hakem heyeti tarafından değiştirilmesi ve iptal edilmesi mümkün olduğu için kesin karar hükmünü haiz olmaması sebebiyle tenfizinin caiz olamayacağını,

bu nedenle yabancı hakem heyetinin itirazı kabul etmesi halinde kararın uygulanabilir hale gelemeyeceğini, yerel mahkemece yaklaşık ispat koşulları oluşmadan, gerekçesiz ve uyuşmazlığın esasını çözer mahiyette tedbir kararı verildiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlık yargılamayı gerektirdiğinden ihtiyati tedbir kararının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, ...'nun sözleşme kapsamında edimlerini ifa etmediğini, buna rağmen teminat mektuplarının çok üzerinde olacak şekilde 660.352,00 USD ödeme yapıldığını, tedbir talebine dayanak oluşturmak için 760.000,00 USD alacağı olduğu iddiasını tedbir talebinden bir hafta kadar önce gündeme getirdiğini,

buna rağmen tedbir talebinden bir ay önce teminat mektuplarının süresini uzattığını, alacaklı olduğunu iddia edip, teminat mektubunun nakde çevrilme ihtimali olduğunu öne sürmesine rağmen teminat mektuplarının süresini uzatmasının izaha muhtaç olduğunu, tahkim yargılamasının da ... tarafından masraf yatırılmayarak sürüncemede bırakıldığını belirterek açıklanan nedenler ve re'sen dikkate alınacak hususlar kapsamında istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını,

yerel mahkemenin ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine verdiği 10/09/2020 tarihli kararının ve ihtiyati tedbir talebinin kabulüne dair 22/06/2020 tarihli kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. İhtiyati tedbir talebi, taraflar arasında imzalanan mimari tasarım sözleşmesi kapsamında verilen avans teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi istemine ilişkindir.

İstinafa konu talep ise; teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi yönünde verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine ilk derece mahkemesince verilen karara yöneliktir.

Milletlerarası Tahkim Kanununun 1.maddesinde "...Bu kanunun 5 ve 6.madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır", 6.maddesinde ise "Taraflardan birinin tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez." hükmü yer almaktadır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 17. maddesinde yer alan tahkim şartı ile uyuşmazlıkların, Uluslararası Ticaret Odasının tahkim kurallarına uygun olarak atanan bir yada birden fazla hakem tarafından tahkim ile karara bağlanacağı, tahkim yerinin Cenevre/İsviçre olduğu belirtilmiş ise de, Milletlerarası Tahkim Kanununun 1. ve 6. maddeleri dikkate alındığında, ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talebinin değerlendirilmesi ve talep hakkında karar verilmesi yasal düzenlemeye uygundur.

İlk derece mahkemesince tedbir kararı verilmesinin ardından, taraflar arasındaki sözleşme ile belirlendiği şekilde Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Tahkim Mahkemesinde (International Court Of Arbitration) dava açılmıştır. İhtiyati tedbir talebine itiraz edilmesi üzerine, mahkemece itirazın asıl uyuşmazlığa bakan, yabancı hakem heyeti tarafından değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Somut olayda çözüme kavuşturulması gereken konu, ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın, kararı veren ilk derece mahkemesi tarafından mı, asıl uyuşmazlığın görüldüğü yabancı tahkim heyeti tarafından mı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nun ihtiyati tedbir kararına itiraza ilişkin 394. maddesinin 2. fıkrasına, 7251 sayılı yasanın 42.maddesi ile "Esas hakkında dava açıldıktan sonra, itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilir." cümlesi eklenmiştir.

HMK'nun 11. kısmı "Tahkim" başlığı ile düzenlenmiş ve 407. maddesinde "Bu Kısımda yer alan hükümler, 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyusmazlıklar hakkında uygulanır.", 414/5 maddesinde ise "Mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararı, hakem veya hakem kurulu tarafından değiştirilebilir veya ortadan kaldırılabilir." hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ile, Türk Mahkemeleri tarafından verilen ihtiyati tedbir kararları hakkında itirazın, asıl davaya bakan Türk Mahkemeleri tarafından karara bağlanacağı ayrıca Milletlerarası Tahkim Kanununun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyusmazlıklar hakkında Mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararının hakem veya hakem kurulu tarafından değiştirilebileceği veya ortadan kaldırılabileceği anlaşılmaktadır.

Milletlerarası Tahkim Kanununun 6. Maddesinde ise "Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez. Aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine, ihtiyatî tedbire veya ihtiyatî hacze karar verebilir.

Hakem veya hakem kurulu, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı vermeyi, uygun bir güvence verilmesine bağlı kılabilir. Hakem veya hakem kurulu, cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı da veremez.

Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme gerekirse başka bir mahkemeyi istinabe edebilir. Tarafların, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile İcra ve İflas Kanununa göre istemde bulunma hakları saklıdır.

Tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyatî tedbir ya da ihtiyatî haciz kararı, hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar." hükmü yer almaktadır.

Ancak Milletlerarası Tahkim Kanununda tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda verilen ihtiyati tedbir kararı üzerine, itiraz usulüne ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda kıyas yolu ile HMK'nun ilgili hükümlerinin somut olay yönünden uygulanmasının imkanı yoktur. Ayrıca Türk Mahkemelerince verilen bir kararın, yabancı hakem heyetince kaldırılmasının kabul edilmesi, Türk Mahkemelerinin karar verme yetkisine müdahale imkanı tanınması niteliğindedir.

İlk derece mahkemesinin, ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın asıl uyuşmazlığın görüldüğü Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Tahkim Mahkemesinin (International Court Of Arbitration)'nın ... nolu dosyasından değerlendirilmesi gerektiği yönündeki kararı yerinde olmayıp itirazın ilk derece mahkemesince değerlendirilerek karara bağlanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince itiraza ilişkin değerlendirme yapılarak karar verilmesi, ardından istinaf yoluna başvurulması halinde dosyanın Dairemize gönderilmesi gerektiğinden, ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf başvurusunun bu yönden kabulü ile sair istinaf sebepleri incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-İhtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/291 D.İş 2020/280 K. sayılı 10/09/2020 tarihli ek kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, itiraz hakkında değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-İhtiyati tedbire itiraz eden tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-İhtiyati tedbire itiraz eden tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,