İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/260 K.2021/522

HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı ile müvekkil şirket 08/02/2010 tarih itibari ile hizmet sözleşmesi akdettiğini, bu sözleşmeye istinaden davalı şirketin müvekkil şirkete ödemesi gereken 31.310,74-TL tutarındaki borç bakiyesi ödenmediğini, bunun üzerine davalı hakkında Şişli ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla cari hesaba dayalı olarak genel haciz yoluyla takip yapıldığını, davalı şirket 14/09/2010 tarihinde haksız bir şekilde borca ve faiz itiraz ederek takibi durdurduğunu, borçlunun icra takibine yaptığı itirazın iptalini, borçlunun takip konusu borcu sözleşmede belirtilen faiziyle birlikte ödemeye ve takip konusu alacağın %40'ından az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Cevap dilekçesi ibraz edilmediği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece '' Dava, İİK'nun 67. maddesine dayalı olarak itirazın iptali istemli açılmış, yargılama sırasında davalı ... Ltd. Şti.'nin İstanbul 50. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/08/2012 tarih ve 2012/98 Esas, 2012/183 Karar sayılı karar ilamı ile iflasına karar verildiği, iflas kararının kesinleştiği, ikinci alacaklılar toplantısının yapıldığı, İstanbul ...

İflas İdaresi'nin ... iflas sayılı dosyasından davacının iflas idaresine alacak kayıt talebinde bulunulmadığının bildirildiği anlaşılmakla davaya kayıt kabul davası olarak devam edilmiştir.

Davacı şirketçe iflas idaresine başvuru yapılmamış olup, İİK'nun 236. maddesi gereğince iflasın kapatılmasına kadar masaya alacak yazılacak mümkün olduğundan iflas idaresine başvuru yapılmasınında ön şart olmadığı, bu nedenle davalı tarafın davanın ön şart yokluğundan usulden reddine karar verilmesi talebi yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamına alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/35 Talimat sayılı dosyasında ki 27/02/2014 tarihli bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere.

Davacı ticari defterlerinin üzerinde yapılan incelemede, taraflar arasında 08/02/2010 tarihi itibariyle hizmet sözleşmesi akdedildiği, sözleşme gereğince düzenlenen toplam 96 adet faturaların 56.598,39-TL tutarında olduğu, davalı aleyhine 30/06/2010 tarihinde ihtarname keşide edilerek 31.310,74-TL ana para tutarının ödenmesinin talep edildiği, davacının ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, cari hesap kayıtlarında davalı tarafından banka vasıtasıyla yapılan ödemeler düşüldükten sonra bakiye alacağının 31.438,81-TL olarak tespit edildiği,

davalı iflas idaresi vekilince dosya kapsamına sunulan 29/03/2017 havale tarihli bilirkişi raporu ve esasa ilişkin beyanlarında;, Mahkememiz dosyasında alınan bilirkişi raporunun müflis şirketi KTHY'de ki merkezinin tasfiyesini sürdüren Resmi Kabz ve Mukayyitlik Dairesi Müdürlüğünce şirket kayıtlarında yapılan incelemede, 30.300,78-TL olarak davacının alacak tutarının kabul edildiğinin bildirildiği ancak; davacı tarafça iflas idaresine yapılmış bir başvurunun bulunmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı ile denetime uygun bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinde; tahsilde tekerrür olmamak üzere hesaplanan davacı alacağının müflis davalının iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmesi gerektiği, ancak sehven itirazın iptali ile icra inkar tazminatına yönelik hüküm kurulmuşsa da; dava devam ederken davalı şirketin iflası nedeniyle davanın kayıt kabul talebine dönüştüğü, bu nedenle davacının iflas tarihindeki kayıt kabule esas alacak talebi yönünden kayıt kabul kararı vermek gerektiği, ancak kısa karar ile gerekçeli karar uyumsuzluğu oluşturmamak adına gerekçede bu hususa değinilmekle yetinilerek.

Davanın KABULÜ İLE. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davalı tarafın takibe vaki itirazının İPTALİ ile; infazda tekerrüre sebebiyet vermemek kaydıyla takibin aynı koşul ve şartlarla DEVAMINA ''dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davada tebligatlar davalı asile yapılmak üzere KKTC deki şirket merkezine gönderilmiş, iflas idare memurlarından birine tebligat yapılmış ve usulsüz işlemlerle dosya devam edildiği - İİK gereğince müflis aleyhine tüm takipler iflas kararı ile durur ve iflasın kesinleşmesi ile de sona ermesi nedeniyle Borçlunun gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar.

İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları asıl alacağa ekleneceği - icra inkar tazminatına hükmedilmesi de yasaya aykırı olup Bu durumda da alacağın icra dosyasında iflasın açıldığı tarihe kadar faiz işletilerek kapak hesabı yapılması ve tahsil harcı dahil edilmeksizin alacak tutarının tespit edilmesi gerektiği -kayıt kabul davalarında avukatlık ücreti de maktu olduğu ancak mahkemece nispi vekalet ücretine hükmedildiği belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 08.02.2010 tarihli hizmet sözleşme kapsamında, verilen hizmete karşılık düzenlenen fatura bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine, davalı tarafça yapılan itirazın iptali istemli açılan dava davalı şirketin iflas etmesi sebebiyle kayıt kabul davasına dönüşmüştür.

Davacı tarafından 23/08/2010 tarihinde, cari hesap alacağından kaynaklanan 31.310,74 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili istemiyle, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün (Şişli ...İcra Müdürlüğü) ... E. sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine, davalı tarafça süresi içerisinde borca itiraz edildiği ve davacı tarafça İİK 67. maddesi uyarınca bir yıllık yasal süre içerisinde dava açıldığı belirlenmiştir.

İstanbul ...İflas Dairesince mahkemeye gönderilen yazıda İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil sayısında kayıtlı davalı şirketin iflasına İstanbul 50.Asliye Ticaret Mahkemesince 07.08.2012 gün ve 2012/90 E sayılı dosyasında saat:10:17 den itibaren açılmasına dair karar verildiği belirtilmiş ve daha sonraki tarihlerde mahkemeye gönderilen yazılarda ilk alacaklılar toplantısında iflas idaresine seçilen kişiler ve müflis şirket yönünden tasfiye işlemlerinin devam ettiği belirtilmiştir.

Yargılamayı yapan mahkemece 25.09.2012 tarihli celsede alınan 3 nolu ara karar ile davanın İİK madde 194 uyarınca 2.Alacaklılar toplantısından 10 gün sonrasına kadar ertelenmesine dair karar verilmiş ve İflas Dairesince iflas idare memuru olarak belirtilen ...ya dava dilekçesi ekli olarak çıkartılan tebligat 01.04.2013 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

İstanbul ...İflas Dairesince mahkemeye yazılan 08.10.2013 tarihli cevabi yazıda davalı müflis şirket hakkında verilen iflas kararının kesinleştiği , 2.Alacaklılar toplantısının 15.07.2013 tarihinde yapıldığı belirtilmiştir.

Mahkemece 22.11.2013 tarihli celsede davacı vekilinin katılımıyla yapılan duruşmada HMK 22. Maddesi uyarınca davacının ticari defterlerinin incelenmesi yönünde ara karar oluşturulduğu ve duruşma zaptında iş bu duruşma zaptının 1.iflas idare memuruna tebliğ edildiğine dair şerh düşüldüğü görülmüştür.

Bilirkişi Raporu: İzmir 13.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/35 talimat numarasıyla davacı tarafın ticari defterlerinin bankacılık uzmanı ve yeminli mali müşavir vasıtasıyla incelenmesi sonucunda düzenlene raporda özetle. Açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı, İncelemelerini sırasında istenen, davacı tarafından müşterisi davalı ...

Yollar: adına tutulan cari hesap kayıtları (Ek:3'de 42 sayfa) incelendiği, cari hesap kayıtlarında fatura nur: aynen görülmemekle birlikte, hesaba borç kaydedilen fatura tutarlarıyla davalı tarafından Banka vasıtasıyla yapılan ödemeler görüldüğü davacı tarafından tutulan ticari defterlerin TK. hükümlerine göre lehine delil olma niteliğinin bulunduğu defterleri ve kayıtlar, sunulan fatura fotokopileri ve davalı ... için tutulan cari hesap kayıtlarında icra takibindeki aşan miktarda alacak tespit edilmiş olup 2010/28769 sayılı icra takibindeki talebe göre, 23.08.2010 İM itibariyle 31.310,74 TL.

Asıl Alacak olduğu ve icra takip tarihinden % 1 6 olan TCMB avans faiz oranından faiz uygulanması gerektiği tespitinde bulunulmuştur.

Davalı iflas idaresi vekilince 29/03/2017 havale tarihli yazılı beyanlarında;, dosyada alınan bilirkişi raporunun müflis şirketi KTHY'de ki merkezinin tasfiyesini sürdüren Resmi Kabz ve Mukayyitlik Dairesi Müdürlüğünce verilen bilgi KKTC/Lefkoşa da davacının alacak tutarının döküm şeklinde yapılan 30.300,78 TL olarak kabul edildiği belirtilmiştir. ... A.Ş. İle davalı arasında 08.02.201 0 tarihi itibariyle yapılmış olan Sözleşme fotokopisinin incelenmesinde. 1 .maddesinde.

Kıbrıs Türk Hava Yollan yetkililerinin imzası havi rezervasyon faksı ile gönderilen uçak mürettebatını Otel, Kıbrıs Türk Havayolları namına ağırlayacağı 10.maddesinde.

Otei isim listelerini havi faksları faturalarla birlikte Kıbrıs Türk Hava Yollarına göndereceği, Kıbrıs Türk Havayolları ödemeleri, faturanın KTHYY ye ulaştığı andan itibaren 30 gün içerisinde otelin banka hesabına transfer edeceği belirtilmiştir.Davacı Otel tarafından davalının Sözleşmede bildirilen İzmir adresi( Adnan Menderes Havalimanı Dış Hatlat Terminali Gaziemir/İzmir) doğrultusunda İzmir ...

Noterliği vasıtasıyla ... yevmiye numaralı keşide edilen 30.06.2010 tarihli ihtarname ile; ihtarnamede dökümü yapılan aylara a ( Mart-Nisan Mayıs Haziran 2010 yılı) ilişkin olarak şirket personelinin ...

Otelinde ağırlanması sebebiyle kesilen faturalar sebebiyle işlemiş-işleyecek faiz hariç olmak üzere 31.310,74 TL. ana para borcunun 7 gün içinde ödenmesi, aksi takdirde icra takibi ve dava ikamesi yoluna gidileceği bildirilmiş olup fotokopi şeklinde sunulan iş bu ihtarnamenin tebliğ mazbatası dosyada görülmemiştir.

Davacı tarafça 2010 yılına dair kesilen faturalar ve 2010 yılı konaklamaları için yapılan rezervasyon talepleri davacı tarafça dosyaya ibraz edilmiş olup, dairemizce incelenmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne dair verilen karar yönelik iş bu kararın kaldırılması talepli davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Dava, davalı müflis şirket hakkında kayıt kabul istemine ilişkindir.

Davalı müflis şirket hakkında açılan itirazın iptali davasının yargılaması devam ederken şirket hakkında 07.08.2012 tarihinde iflas kararı verilmesi üzerine, mahkemece, yargılamanın ikinci alacaklılar toplantısından on gün sonrasına kadar durmasına karar verildiği, bundan sonra da davaya kayıt kabul davası olarak devam edilerek, davanın kabulüne karar verildiği, vekâlet ücretinin nispi olarak hesaplanarak davalıdan tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır.

Kayıt kabul davaları maktu harç ve maktu vekâlet ücretine tabidir. Bu nedenle mahkemece, davalı müflis şirket hakkında da maktu harç ve vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir. İİK.nun 194. Maddesine göre iflasın açılması ile, acele haller müstesna olmak üzere müflisin davacı ve davalı olduğu hukuk davaları durur ve ancak ikinci alacaklılar toplanmasından on gün sonra devam olunabilir.

Bu nedenle dava baştan itibaren sıra cetveline itiraz niteliğindeki kayıt kabul davası olmadığından ve davalının yargılama devam ederken iflasına karar verilmesi nedeniyle kayıt kabul davasına dönüştüğü anlaşılmaktadır. İİK'nun 195. maddesi uyarınca, müflisin borçları iflas ile birlikte muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları asıl alacağa eklenir.

Bununla birlikte anılan maddede takip masrafları arasında, tahsil harcı ile icra vekalet ücretine yer verilmiş değildir. İkinci alacaklılar toplantısında, itirazın iptali davasına konu alacak, masaya kabul edilirse, bu durumda itirazın iptali davasının konusuz kalacağını ve mahkemece konusuz kalan davada hüküm tesisine yer olmadığına karar verilmesi gerekeceği anlaşılmaktadır.

Yargılamanın devamı sırasında davalı iflas idaresi vekilince 29/03/2017 havale tarihli yazılı beyanlarının iş bu nedenle ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.Nitekim Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin 2018/2450E.

2021/277K., sayılı ilamında ''... alacağın bir kısmının kayıt ve kabulü iflas idaresince kabul edildiğinden, kabulüne karar verilen miktar yönünden davanın konusuz kaldığı, kefilin kefalet limiti dikkate alındığında borcun tamamından sorumlu olduğu, buna göre ilk derece mahkemesince müflis davalı şirket yönünden sorumlu olunan miktarın, kefilin borç miktarı baz alınarak belirlenmesinde bir yanlışlık bulunmadığı,

İİK'nun 193/2. maddesi uyarınca iflas kararının kesinleşmesi ile müflis hakkındaki icra takiplerinin düşmesi nedeniyle, ilk derece mahkemesince icra inkâr tazminatına hükmedilmemesinin de doğru olduğu gerekçesiyle, esastan reddedilmiştir. '' gerekçesiyle ilk derece mahkemesince verilen kararın onamasına dair karar verildiği belirtilmiştir.Mahkemece Davalı iflas idaresi vekilince 29/03/2017 havale tarihli yazılı beyanlarında yargıtay içtihatları ve belirtilen bilgiler nazara alınmak suretiyle ayrıca değerlendirilmesi gerekirken bu husun göz ardı edildiği anlaşılmakla,

davalı vekilinin 29.02.2016 tarihli talep dilekçesi davalı müflis şirket ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi talep ettiği görülmekle, davacının alacağının varlığı ve miktarı konusunda her iki tarafın ticari defterlerinin incelenmesi de gerekmektedir. Kayıt kabul davaları basit yargılama usulüne tabi olup, yukarıda da belirtildiği üzere İcra inkar tazminatına hükmedilemez.

İtirazın iptali davaları ise yazılı yargılama usulüne tabi olup, dava sonunda nispi vekalet ücretine ve icra inkar tazminatına hükmedilebilir. Kaldı ki itirazın iptali davaları ile kayıt kabul davalarının istinaf süreleri de farklıdır. Kayıt Kabul davaları İİK'nun 164. Maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 10 günlük, itirazın iptali davaları ise HMK'nun 341-345.maddesi gereğince 2 haftalık süreye tabidir.

İstinafa konu edilen iş bu dava dosyasında tarafların istinaf yasa yoluna başvuru süresi ve HMK 184-186 maddeleri uyarınca ayrıca bir duruşma günü belirlenmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı, mahkemenin gerekçeli kararında da davanın kayıt kabul davasına dönüştüğü belirtilmesine rağmen , davalı şirket yönünden, dava kayıt kabul davasına dönüşmüş ise alacağın masaya kaydına karar verilmesi gerekirken itirazın iptaline karar verilmesi çelişkili olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, itirazın iptali istemli açılan davanın yargılama sırasında davalı taraf hakkında verilen iflas kararı ile kayıt kabul davasına dönüştüğü anlaşılmakla; yukarıda belirtilen bilgiler ışığında yargılama yapılması ve davacının dava konusu edilen alacak talebinin de haklılık durum ve oranının araştırılması gerekmekle; davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2- İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2014/736 Esas, 2017/1079 Karar ve 06/12/2017 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 535,00 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,