İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/297 K.2021/731

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin: davalı kooperatifin üyesi olduğundan, kooperatif tarafından tapunun Sarıyer İlçesi, ... ada. ... parsel üzerinde, ... Mah. ... Sok. No.... Sarıyer/İST. adresinde yer alan ... Redicence ...Blok, ...

Kat, ... numaralı bağımsız bölümün müvekkiline devrinin yapıldığını, söz konusu taşınmazda İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/15 D.İş. dosyası ile yapılan keşif sonrasında hazırlanan 30.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda anılan bağımsız bölümün açıkça yaklaşık 110,55 m2 net kullanım alanına sahip olduğunun belirtildiğini, ancak ekte yer alan davalı kooperatif tarafından kesilen makbuz suretinde görüleceği üzere taşınmazın 192,31 m2 olarak gösterilip %18 oranında KDV uygulandığını, kooperatifin ve müteahhit firmanın buna gerekçe olarak taşınmazın tapu kayıtlarında apart brim-apart otel şeklinde geçmesinin gösterildiğini,

taşınmazın devri sırasında kooperatif tarafından talep edilen %18 KDV tutarı 155.771,10 TL'nin kooperatifin banka hesabına 155.000,00TL olarak 23.05.2014 tarihinde ödendiğini, müvekkiline devri yapılan dairenin 150 m2'nin altında olduğu dikkate alındığında %1 oranında KDV uygulanması gerektiğini, müvekkilinden hukuka aykırı olarak tahsil edilen bedelin iadesi için kooperatife Beyoğlu ...Noterlıği'nin 17.02.2016 tarihli, ... yevmiyeli ihtarnamesinin gönderildiğini, Bakanlar Kurulunun 30/12/2007 tarihli R.G.'de yer alan,

2007/13033 no'lu kararının 1/b maddesi ve ekli (I) sayılı listede net alanı 150 m2'ye kadar konut teslimlerinin %1 KDV oranı kapsamına alındığını, ...'nın 08.08.2011 tarih ve KDV-60/2011-1 "Katma Değer Vergisi" başlıklı sirkülerinde "Taşınmaz teslimlerinde teslime konu taşınmazın işlem tarihi itibariyle geçerli fiili durumunun dikkate alınması gerekmektedir." demek suretiyle uygulanacak KDV oranının belirlenmesinde taşınmazın yapı ruhsatı ile tapu kayıtlarında ne şekilde gösterildiğine değil, fiilen ne amaçla kullanıldığının hüküm altına alındığını, taşınmazın fiilen konut olarak kullanıldığını,

bu nedenle müvekkilinden tahsil edilen 155.00000TL'den %1'lik KDV'nin mahsup edilerek bakiye 146.346,05 TL'nın davalı kooperatiften tahsil edilerek müvekkiline iadesi gerektiğini iddia ederek; devri yapılan taşınmaza ilişkin olarak müvekkilinden mevzuata aykırı bir şekilde tahsil edilen 155.000,00TL'den %1'lik KDV'nin mahsup edilerek bakiye 146.346,05TL'nın ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka reeskont faizi ile birlikte davalı kooperatiften tahsil edilmesine, dava giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; usule ilişkin itirazında; huzurdaki davanın davalısının müvekkili kooperatif değil, ...'na izafeten Sarıyer Vergi Dairesi olması gerektiğini, müvekkilinin vergi almak, vergi uygulamasını ortadan kaldırmak, değiştirmek gibi imkan ve yetkisinin bulunmadığını, esasa ilişkin itirazlarında;

davacıya davayı açarken taşınmazın vasfında esaslı hata yaptığını, zira taşınmazın konut vasfında olmayıp, dosyaya ibraz edilmiş olan İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/15 D,İş sayılı dosyası ile tespit edildiği üzere .. pafta, ...ada, 79 parsel üzerinde "turizm tesis alanında apart otel olarak müstakil apart birimlerinden oluşarak inşa edilen 5 adet blok yapıdan oluşan ...

Redicence isimli turizm tesislerinden oluşan yapılardır. bu durumda taşınmaz kullanım amacına bakılmaksızın ticari vasıflı bir taşınmaz kabul edilmekle olup: m2 büyüklüğüne bakılmaksızın devir ve tescil işlemleri %18 KDV ödenmesine tabı tutulduğunu, davacının geçmiş yıllara ilişkin bir takım tebliğler sunarak,

kullanım amacına bakılmak suretiyle KDV uygulanması gerektiği iddiasında bulunduğunu, 08.09.2015 tarihli, 39044742-010-79410 numaralı "Yapı ruhsatında turistik tesis olarak tanımlanan konut (residence) olarak inşa edilip, konut olarak teslimi gerçekleştirilecek taşınmazlara uygulanması gereken KDV oranı başlıklı özelgede açıkça düzenlendiği gibi bahse konu taşınmazların %18KDV'ye tabi olduğunu, öte yandan müvekkili kooperatifin kapsamlı bir vergi incelemesinden geçtiğini, bunun sonucunda TC....

Vergi Denetim Kurulu Boğaziçi Küçük ve Orta ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı tarafından 16 05 2015 tarihli, 2015-A2113/17 sayılı vergi inceleme raporu düzenlendiğini, bu rapora istinaden Hisar Harçlar Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından, KDV eksik gösterildiğinden bahisle Ek Tahakkuk yapıldığını, ...'in ek KDV ödemesi gerektiğinin taraflarına bildirildiğini,

davacının Beyoğlu ...Noterliği'nden müvekkili kooperatife gönderdiği 17.02.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameye Beşiktaş ...Noterliği'nden 22.02.2016 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamenin gönderilerek taleplerinin karşılanmayacağının gerekçeleri ile izah edildiğini savunarak, dava şartlarının bulunmaması ve davanın haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle davanın reddine ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... davacıya tahsis edilen taşınmazın çatı arasına piyesi olan apart birim vasfını taşıdığı, 23/11/2011/... numaralı projesinde ve 08/09/2015 tarihli ... sayılı yapı kullanma izin belgesinde apart otel şeklinde turizm tesisi olarak belirlendiği, amacı dışında fiilen konut olarak kullanılmasının kişisel bir tercih olduğu, inşaat ruhsatına, yapı kullanım izin belgesine, tapusuna göre taşınmazın konut niteliğini taşımadığı, davacıya da fiilen konut olarak kullanılmak üzere teslim edildiğinin ispat edilemediği, her zaman apart otel olarak kullanılabilmesinin mümkün olduğu,

KDV oranlarının KDV Kanunu'nun 28.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 30/12/2007 tarih 26742 sayılı resmi gazete yayımlanan 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile kararnameye ekli 1 sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1,2 sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8, bu listede yer almayan vergiye tabi işlemler için %18 olarak kabul edildiği,

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından sunulan 25/04/2017 tarihli 641.03 sayılı yazıda dava konusu gayrimenkulün 3065 sayılı KDV Kanunu'nda konut istisnası hakkı tanınan mesken amaçlı üretilmiş konut olmayıp 5 bloklu apart arsası üzerine apart otel projesi ile inşa edilmiş olup, ticari gaye ile alım satıma konu edilmek üzere üretilmiş ticari emtia niteliğine haiz bir gayrimenkul olduğunun bildirildiği, davacı tarafından delil olarak sunulan 16/12/2010 tarihli Gelir İdaresi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Katma Değer Vergisi Grup Müdürlüğü'nün yazısında da; net alanı 150 metreye kadar konut teslimlerinin %1 oranında KDV'ye dahil olduğu,

projesinde turistik otel, rezidans yapı ruhsatında apart otel, tapu kayıtlarında ise apart daire olarak kayıtlı olan gayrimenkullerin fiilen konut olarak teslime konu edilmesi durumunda %1 konut harici tesliminde %18 oranında KDV uygulanacağının bildirildiği, dava konusu taşınmazın tapu kaydında ana niteliğinin 5 bloklu apart otel ve arsası, bağımsız bölümün de çatı arasında piyesi olan apart birim olarak yer aldığı, yapı kullanma izninin apart otel olarak verildiği, taşınmazın fiilen konut olarak kullanılmak üzere teslim edildiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin dosyada yer almadığı,

davacının kendisinden %1 oranında KDV alınması yolundaki iddiasının 3065 sayılı KDV Kanunu'nun 1. maddesine Gelir İdaresi Başkanlığı'nın 08/08/2011/KDVK-60/2011/1 no'lu sirküleri ile yapılan düzenlemelere uygun olmadığı anlaşılmış, hatalı değerlendirmede bulunulan 09/02/2018 tarihli bilirkişi raporuna yukarıdaki gerekçelerle itibar edilmeyerek davacının davasının reddine '' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın net 150 m2'nin altında olup teslim alındığı tarihten bu yana fiilen konut olarak kullanıldığı, belediyeden alınan ruhsatta apart otel, müstakil apart birimleri turizm tesisleri olarak yer aldığı, bu durumun kooperatifin müteahhitle gizli anlaşma yaparak kullanılan yerin mesken olmasına karşı bir takım faydalar sağlamak amacıyla niteliğin farklı belirtildiği, mahkemece bilirkişi raporunda tespitler nazara alınmadan karar verildiği,

ihbar olunan ... adına İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen cevap ve ekindeki belgelerin mahkemece hatalı olarak değerlendirildiği, kooperatif tarafından %18 oranında KDV ödemesi yapılmadığı, davaya konu yerin satın alındığı meskenin bulunduğu yerlerde diğer mesken sahiplerinden %1 KDV'nin tahsil edildiği belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, kooperatif üyesine devri yapılan davaya konu bağımsız bölüm ilgili olarak fazla miktarda KDV oranını uygulanarak tahsil edildiği iddia edilen bedelin istirdadı istemine ilişkindir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, davacının davalı kooperatifin üyesi olduğu, dava konusu taşınmazın kooperatif üyesi olması nedeniyle davacı üyeye tashihi neticesinde ferdileşmesiyle birlikte tapuya tescil edildiği, davalı kooperatif tarafından davacı adına dava konusu 8 nolu dairenin devri ile ilgili olarak %18 KDV tutarı olarak 155.771,10 TL'nın davalı kooperatif tarafından talep edilmesi üzerine ...

Bankası A.Ş. aracılığıyla 155.000 TL'nın ''... blok ... numara KDV tutarı'' açıklamasıyla 23.05.2017 tarihinde ödendiği ancak davacıya devri yapılan dairenin net büyüklüğünün 150 m2 altında olduğu ve bu haliyle %1 oranında KDV ödemesi yapılması gerektiği , %18 oranında KDV uygulanması sonucunda ödenen 155.000 TL' den %1 oranındaki KDV 'nin mahsup edilmesi sonucu bakiye 146.300,05 TL'nın ödeme tarihinden işleyecek en yüksek banka reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsil talep edilmiştir.

Davacı ve dava dışı taraflarca davalı kooperatif ve dava dışı ...

A.Ş. hakkında İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/15 Değişik İş sayılı dosyasında tespit talebinde bulundukları, 30/03/2016 tarihli tespit bilirkişi raporunda özetle; ... blok ... nolu bağımsız bölümün giriş holü, salon, 2 oda, mutfak, banyo Wc, koridor ve 2 balkondan oluştuğu, yaklaşık 110,55 m2 net kullanım alanı olduğu , tespiti konu bağımsız bölümün icra edilen keşifte mesken mi apart birim olarak kullanıldığının tespitini mümkün olmadığı yönünde tespitte bulunulmuştur.

Sarıyer Tapu Müdürlüğü'nün 09/05/2017 tarihli cevabı yazısına ekli tapu kayıt örneğinde bağımsız bölümün niteliği 5 bloklu apart otel ve arsası olarak belirtilmiştir.

Gelir İdaresi Başkanlığı Gelir Yönetimi Daire Başkanlığı'nın 02.03.2018 tarihli yazısında, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 22.01.2013 tarihli ve 2013 /2 sayılı genelgesinde ''21.06.2005 tarih ve 25852 sayılı resmi gazetede yayımlanan turizm tesislerinin belgelendirilmesine" ilişkin yönetmelikte yer alan turizm tesis ve işletmelerine ilişkin ve niteliklerin hiçbir şekilde İmar mevzuatında tanımlandığı biçimiyle konut kullanımını içermediği,

İmar planında turizm tesis alanı olarak kullanım kararı getirilen ve plan hükümlerinde de açıkça belirtilmeyen parsellerin daha sonra konut amaçlı kullanımlara dönüştürülmesinin engellenmesi için gerekli tedbirlerin alınması gerektiği belirtilmiş aynı bakanlığın 29.01.2013 tarihli ve 2013/6 sayılı genelgesinde ise Turizm emsali ile inşa edilen yapıların konut olarak kullanılmasının üretim alanlarının daraltılmasına,

bu alanlarda konut amaçlı ruhsat alan yapılar bakımından da donatı eksikliğine ve haksız kazanç elde edilmesine yol açtığı, ayrıca turizm tesis alanlarının İmar planı kararlarından farklı olarak kullanılması sebebiyle de İmar Kanunu'na aykırılık oluştuğu,

bu itibarla turizm tesis alanı olarak kullanım kararı getirilen ve plan hükümlerinde de açıkça belirtilmeyen parsellerin daha sonra konut amaçlı kullanımlara dönüştürülmesinin engellenmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının gerektiğinin ifade edildiği ve buna göre turizm tesisi olarak projelendirilen taşınmazının konut olarak teslime konu edilmesi mümkün bulunmadığından bu teslimlerde net alana bakılmaksızın genel oranda %18 KDV hesaplanması gerektiği belirtilmiştir.

Davaya konu bağımsız bölümün bulunduğu bölgede 1/1000 ölçekli imar planında yer alan taşınmazın ''turizm tesis alanı '' lejantın de kaldığı, taşınmaz üzerinde inşa edilecek yapılarla ilgili projenin 1/1000 ölçekli İmar uygulama planı doğrultusunda hazırlandığı ve İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü, 4 nolu Tabiat Varlıklarını Koruma Şube Müdürlüğü'nün 26.01.2011 tarih ve 04 -36 sayılı kararıyla onaylandığı, onaylı projeye göre kullanım amacının apart otel müstakil apart birimler olduğu, onaylı proje esas alındığında ... blok ...

Kat ... nolu bağımsız bölüm dahilindeki yerleşimlerin olduğu ve proje kapsamında söz konusu bağımsız bölümler için bodrum katlarında herhangi özel otopark alanı veya depo gibi bağlantılı yer bulunmadığı yönünde tespitte bulunulduğu bilirkişi raporunda belirtilmiştir.

16/06/2015 tarihli davalı kooperatifle ilgili düzenlenen vergi inceleme raporunda, inceleme konusunun KDV olarak yer aldığı, sonuç olarak 14/10/2010 - 2014 tarihleri arasında Şişli, 02/05/2014 tarihinden sonrada Sarıyer Vergi Dairesi Müdürlüğüne bağlı olarak faaliyet gösteren kooperatifin 2014 yılı hesap ve işlemlerinin KDV yönünden tam olarak incelenmesi neticesinde raporun 4.3 bölümünde açıklandığı üzere toplam 9.637.914,07 TL KDV'nin 213 sayılı V.U.K.'un 30. maddesinin 4 ve 6. bentleri gereğince mükellef kurum adına resen tarh edilecek vergiler üzerinden bir kat vergi ziya cezası kesilmesi kararı alınmıştır.

Davacı ve dava dışı ... tarafından 17/02/2016 tarihli davalı kooperatife noter ihtarnamesi gönderilerek satış sureti ile devri yapılan dairelerin satış bedeli üzerinden hukuka aykırı olarak %18 oranında KDV adı altında tahsil edilen bedelden %1 oranında belirlenen KDV'nin mahsubu ile bakiye bedelinin iadesinin ihtar edilmiştir.

Taraflar arasında; davacının davalı kooperatifin üyesi olduğu, kendisine tahsis edilen taşınmazın ferdileşme ile adına tescil edildiği, davalı kooperatif tarafından %18 KDV oranı nispetinde fatura düzenlendiği, KDV bedelinin davacı tarafça ödenmiş olduğu, söz konusu bağımsız bölümlerin ve ana taşınmazın apart otel niteliğinde olduğu hususlarında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.

Uyuşmazlık; fiilen konut olarak kullanıldığı iddia edilen bağımsız bölüm ile ilgili olarak davalı kooperatif tarafından düzenlenen faturada %18 oranında KDV oranının uygulanmış olmasının ve bu oranda KDV'nin tahsil edilmiş olmasının yerinde olup olmadığıdır. Bilirkişi heyetince düzenlenen raporda özetle.

İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/405 sayılı dosyasında davalı kooperatifin üyeleri uyguladığı KDV oranını ilişkin faturalar sunduğu ve buna göre toplam 14 üyeye bağımsız bölüm devir ve tesliminde hesaplanan bedelleri %1 oranında KDV uyguladığı, Gelir İdaresi Başkanlığı'nın yayınlamış olduğu ''60 sıra numaralı katma değer vergisi sirkülerinin 8.2 maddesinin taşınmazı tesliminde KDV uygulanması'' başlıklı bölümünde taşınmaz tesliminde teslime konu taşınmazın işlem tarihi itibari ile geçerlilik fiili durumunun dikkate alınması gerektiğini belirtildiği, davacıya tahsis ve teslim edilen bağımsız bölüm alanının 150 m2 altında olduğu,

bunun yanında davacı ile düzenlenen elektrik abonelik sözleşmesinde abone grubu olarak mesken, uygulanacak tarife grubu olarak ise kent - Mesken olarak düzenlendiği, tüm bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda kooperatifçe davacıya tahsis ve teslimi yapılan bağımsız bölümün bedelini %1 oranında KDV uygulanması gerektiği, ancak davalı kooperatifçe davacıya düzenlenen 17.04.2014 tarih ve 4 numaralı faturada gösterilen 865.395 TL devir bedenini %18 oranında 155.771,10 TL KDV eklenerek davacıdan bu tutar KDV olarak talep edildiği,

oysa davacıdan talep edilecek tutarın 8.653,95 TL olması gerektiği, davacı tarafından KDV bedeli olarak 155.000,00 TL ödenmiş olup ödediği bu tutardan ödemesi gereken KDV tutarı düştüğünde davacının kooperatiften alacağının 146.346,05 TL olduğu yönünde tespitte bulunulmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacıya tahsis edilen taşınmazın çatı arasına piyesi olan apart birim vasfını taşıdığı, amacı dışında vasfının konut olarak kullanılmasının kişisel tercih olduğu, inşaat ruhsatına, yapı kullanım izin belgesine ve tapusuna göre taşınmaz konut içeriği taşımadığı, davacıya da fiilen konut olarak kullanılmak üzere teslim edildiğinin ispat edilemediği ve her zaman apart otel olarak kullanabilmesinin mümkün olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davaya konu somut olayda; davalı kooperatifin üyesi olan davacının maliki bulunduğu D blok 8 numaralı bağımsız bölüme ilişkin tapu kaydında bağımsız bölüm niteliğinin belirtilmiş olduğu, davacının kullanım amacına ilişkin dava dışı kurumlarla düzenlemiş olduğu abonelik sözleşmelerinde abone grubu ve uygulanacak tarife grubunun mesken olarak belirtilmesinin tapu kaydında yer alan vasfı değiştirmeyeceği anlaşılmakla; istinaf başvurusunun yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle ve tapu kaydında ticari nitelikte apart otel olan bağımsız bölümle ilgili olarak düzenlenen faturada, 3065 sayılı KDV Kanunu ve yasal düzenlemeler kapsamında, %18 üzerinden KDV oranının uygulanmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılarak davacının istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınan 98,10 TL'nın başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL'nın istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 35,90 TL'nın harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL'nın istinaf eden davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,