İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/644 K.2022/361

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında "...

Atölyesinde 15 personel ile 365 takvim süreyle yüzey hazırlama, astar, boya Hizmet Alımı İşi Sözleşmesi" akdedildiğini, davacı şirketin sözleşmeye konu işi eksiksiz olarak yerine getirdiğini, 5510 Sayılı Yasanın 81/ı maddesi gereği işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanmaya başlandığını, fakat davalının Hazine tarafından verilen bu destek miktarını hakedişlerden kestiğini, sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan davacı şirketin, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan da yararlanırken bunun idare tarafından kesilmesinin yerinde olmadığını,

somut olayda davacı şirket tarafından sağlanan mükerrer bir avantaj bulunmadığını, davacı şirketin 5510 Sayılı Yasadan kaynaklanan 5 puanlık indirimi uygulamak suretiyle sigorta primlerini tahakkuk ettirip ödemiş bulunduğunu, bu nedenlerle davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak suretiyle 11.085,75 TL alacağın, talep ve dava etmiştir.

Birleşen İstanbul 32. ATM 'nin 2013/25 E sayılı dava dosyasında sunulan dava dilekçesi ile; taraflar arasında özel güvenlik hizmeti alımı iş sözleşmesi nedeniyle davacı tarafça sözleşmeye konu edimin eksiksiz olarak getirildiği, davalının ise hazinenin istihdamı teşvik ve yükümlülükleri yerine getiren işverenleri desteklemek amacıyla vermiş olduğu destek miktarını hak edişlerden kesmek suretiyle davacıya mağdur ettiği belirterek da hukuka aykırı olarak kesildiği belirtilen 87.776,52 TL'nin, birleşen İstanbul 32.ATM'nin 2013/22 esas sayılı dosyasında 233.422,34 TL.nin,

birleşen İstanbul 32. ATM'nin 2013/24 esas sayılı dosyasında 55.341,05 TL'nin ticari faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili asıl davaya ve birleşen davalara verdikleri cevap dilekçelerinde özetle.

25/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca hazine tarafından karşılanan prim tutarının, idare tarafından yüklenicinin hak edişininden kesileceğinin açıkça hüküm altına alındığını, yapılan işlem mevzuata uygun bir şekilde yapılmış olup, tebliğe uymakla yükümlü olan davalı idarenin herhangi bir hukuka aykırı işlemi bulunmadığını, söz konusu prim indirimi uygulamasının 01/03/2011'de ortadan kaldırıldığından,

bu tarihten önce yapılan kesintilerin hukuka uygun olarak yapıldığını, davacının talep ettiği kesintilerin de bu tarihten önce yapılmış kesintiler olup davacının talep hakkı bulunmadığını, tebliğin yürürlüğe girdiği 25/10/2008 tarihinden sonra yapılan ihalelerde teklif sunan isteklilerin söz konusu tebliği bilerek tekliflerini sunduklarını, hakedişlerinden %5'lik kesinti yapılacağını bildiklerini, içerik ve dava konusu edilen vakıaların niteliği itibariyle özünde idari yargıyı ilgilendiren ve davalı idarenin muhatabı olmadığı davanın öncelikle görevsizlik ve husumet tespitinin yanlışlığı nedeniyle reddine karar verilmesini,

taraflar arasındaki sözleşme uyarınca prim indirimi kesintilerinin belirtildiği hak ediş raporlarına usulüne uygun biçimde itiraz etmediği anlaşılan yüklenicinin, daha sonra bu ödemelerle ilgili talepte bulunmasının mümkün olmadığını, davacının talebinin hukuka aykırı olduğu gibi sebepsiz zenginleşme doğuracak nitelikte bir talep olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmede davacının yapılacak kesintileri kabul ettiğini ve bundan dolayı herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunmayacağını kabul ettiğini, bu nedenlerle görev,

husumet ve hak düşürücü süreye ilişkin itirazları da dikkate alınmak suretiyle davaların reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Asıl ve birleşen dava Hazinece karşılanan ve davacının hak edişinden davalı tarafından kesilen 5510 Sayılı Yasanın 81/ı maddesi gereği işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın davalıdan tahsili talebinden ibarettir. Dava dosyası 18/07/2017 tarihli celsede davacı vekilinin mazereti reddolunarak işlemden kaldırılmıştır.

Dosya incelendiğinde davaların Av ... tarafından açıldığı ve takip edildiği, bu vekil tarafından herhangi bir istifa yada azil sunulmadığı ancak Av. ... tarafından yargılama devam ederken dosyaya vekalet sunulduğu, 08/05/2017 tarihinden Av ... tarafından davacıyla yapılan protokol ve istifa dilekçesinin dosyaya sunulduğu ve bu dilekçenin davacı asile tebliğ olunduğu, Av ...'ın vekalet ilişkisinin devam ettiği anlaşılmıştır.

Dosyanın İşlemden kaldırılmasından sonra Av. ... tarafından davacı ... TİC.LTD.ŞTİ. Ne ait vekalet sunulmuş ve asıl dava ile birleşen davalar yenilenmiş ise de davacı ... Tarafından açılan davanın HMK 150. Maddesinde belirtilen süre içerisinde yenilenmediği ve takip olunmadığı anlaşılmıştır.

Toplanan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; asıl ve birleşen İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/24 Esas sayılı dosyası yönünden hazine tarafından işverene tanınan %5'lik prim desteğinin işveren konumunda bulunan davacının yararlanması gerekirken, davalı idarenin bu destek primlerini davacıya ait hak edişlerden kesmesinin yerinde olmadığı, davalı idarenin kanunun amaçladığı şekilde işveren sıfatının bulunmadığı, sadece adı hizmet alımı sözleşmesi olarak isimlendirilen kamu ihale sözleşmesinin tarafı olduğu,

buna göre söz konusu Hazine yardımının davacının yararlanması gereken ve aksine bir yasal düzenleme bulunmadığı sürece bir başka idari düzenleme kapsamında kesinti yapılmaması gereken bir bedel olduğu, aksi halde yasanın amacının gerçekleşmeyeceği, söz konusu bedelin davacının davalıdan yaptığı hizmet kapsamında tahsil etmiş olduğu bir bedel olmadığı, bu nedenle davacı açısından 5 puanlık hazine yardımından çifte yararlanmanın da söz konusu olmadığı,

hazinece karşılanan prim tutarının davacı şirket hak edişinden yapılan kesintinin iade edilmesi gerektiği anlaşılmakla asıl ve birleşen 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/24 Esas sayılı dosyasında davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. Birleşen İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/22 Esas sayılı dosyası yönünden.

18/07/2017 tarihli celsede davacı vekilinin mazereti reddolunduğu, davalı tarafça da davanın takip edilmemesi üzerine dosyanın işlemden kaldırıldığı, davacı tarafça 3 aylık yasal süre içerisinde davanın yenilenmediği anlaşılmakla HMK.150/5 maddesi gereğince davanın Açılmamış Sayılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Birleşen İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/25 Esas sayılı dosyası yönünden; bahse konu dosyanın asıl dava ile birleştirilmiş olmasına rağmen dava dosyanın mahkemelerin birleşmesi - taşınması işlemleri sırasında dosya ekleri arasında arşivde unutulduğu, bilirkişi incelemesinde de bu dosyanın incelenmediği,

birleştirme kararının da kopyala yapıştır şeklinde yazılmış olması ve miktarın hatalı belirtilmiş olması sebebiyle farklı bir dosyanın birleştirildiğinin gözden kaçırıldığı ve dolayısıyla bu dosya ilişkin olarak inceleme yapılmadığı ve hüküm kurma aşamasında sehven gözden kaçırıldığı anlaşılmakla bu dosyaya ilişkin hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.

1-Asıl davanın KABULÜ ile 11.085,75 TL'nin 23/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Birleşen 2013/24 esas sayılı dosya yönünden açılan davanın KABULÜ ile 55.341,05 TL nin 23/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Birleşen 2013/22 esas sayılı dosya yönünden taraflarca takip olunmayan davanın süresinde yenilenmediği anlaşılmakla HMK 150/5 maddesi gereği AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,'' karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ 1- Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle.

(23.01.2018 tarihli dilekçe ile) birleşen İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/ 25 sayılı dosyasının arşivde unutulması sebebiyle incelenemediği ve bu durumun karar aşamasında farkedildiği belirtilerek bu bakımdan istinaf incelemesi yapılmasını, (29.01.2018 tarihli dilekçe ile) davada taraf değişikliği sağlanmadığından kurulan hükmün hukuka aykırı olduğu, İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/22 Esas sayılı dosyası üzerinde devam eden yargılama esnasında şirketin eski vekili tarafından beyan dilekçesi ile davacı tarafın ... olduğu, fakat sehven tevzi formunda davacının unvanının ...

Ltd. Şti. olarak kaydedildiği belirtilerek düzeltmenin yapılmasını talep edildiği, 25.04.2013 tarihli celsede 1 numaralı ara karar ile davacı tarafın ...

Şti ve davalı tarafın İETT olduğu belirtilerek aynı mahkemede görülmekte olan 2013/23 esas sayılı dava dosyasıyla birleştirilmesine dair karar verildiği, bu durumdan sonra İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/876 Esas, 2017/1266 Karar 2013/22 Esas sayılı dosya asıl dava kabul edilerek birleştirilen dosyayı ise İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/23 Esas sayılı dosya yerine İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/22 Esas sayılı dosya olarak gösterildiği, ancak dosyalar birleştirilirken asıl davada ...

Hizmetleri açısından tefrik yapılmadığı ve asıl davada taraf gösterilmediği, birleşen dosyalar hakkında ise mahkemece hüküm tesis edilerek açılmamış sayılmasına dair karar verildiği ve bu durumda birleşen 2013/22 esas ve dosyada davacı şirketin haklı davasında 233.422,34 TL alacağı bulunduğundan hak kaybına sebep olunduğu, asıl davaya UYAP kaydı yapılmadığından tebligatların taraflarına ulaşmadığı belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

2- Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle.

Öncelikle birleşen 2013/22 Esas sayılı dosyada davanın açılmamış sayılmasına dair verilen hüküm yönünden istinaf taleplerinin bulunmadığı, ancak asıl dava ve birleşen 2013/24 Esas ve dosyada verilen davanın kabulüne dair hüküm yönünden istinaf talebinin bulunduğu, davaya konu kesintilerin hukuki dayanaklarından birini oluşturan Kamu İhale Genel Tebliği yüklenicinin hakedişinden %5 kesinti yapılmasını zorunlu kıldığı, bu kesinti işlemlerinin hukuka uygun olduğu, taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinde dahi davacının hakedişinden yapılan kesintilerin hukuka uygun olduğunun anlaşıldığı,

hukuka uygun olarak yapıldığı belirtilen kesintilerin davacıya iadesine karar verilmesi halinde ise davacının sebepsiz yere zenginleşmiş olacağı, mahkemece hükmolunan alacağı değişik oranlarda avans faiz işletilmesine karar verilmesinde hukuka aykırı olduğu ancak davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte hükmolunan alacağa ancak yasal faiz işletilebileceği belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan incelemede. Dava, hakedişlerden kesilen 5510 sayılı yasanın 81.1. bendi uyarınca yapılan 5 puanlık prim indirimleri tutarının tahsili istemine ilişkindir.

Bilirkişi heyetince düzenlenen raporda özetle: davacıların ve davalının sunduğu ticari defteri açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı, bu haliyle sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, Kamu İhale Kurumunun 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesinde 506 sayılı kanun gereğince işlenenden ve hesabına hazinece yapılacak olan ödemeler dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. madde uygulanmaksızın ödeneceği ve kesileceği yönündeki hükmü gereğince hazine tarafından karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenici hak edişinden kesileceği

belirtilmesine dayanılarak davalı idarenin yaptığı kesintileri iş bu bu düzenlemeye dayandırdığı, ancak 5510 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönem içinde 6111 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 25.02.2011 tarihi öncesi işlemler için yararlandırılmasının hukuken mümkün bulunmadığı ve bu nedenle asıl dava dosyasında davalı idarece kesilen 11.085,75 TL,

birleşen dava dosyası olan eski 32 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/22 sayılı dosyasında davacının davalı idarece kesilen 233.422,34 TL ve yine birleşen eski 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/24 Esas sayılı dosyasında davacının davalı idarece kesilen 55.341,05 TL alacağın ticari faiziyle birlikte ödenmesini talep edebileceği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Mahkemenin gerekçeli karar başlığında birleşen 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/25 Esas sayılı dava dosyasında yer almakta olup, gerekçeli kararda ise, mahkemece iş bu birleşen dava dosyasının mahkemelerin taşınması sırasında dosya ve eklerinin arşivde unutulduğu, bilirkişi incelemesinde de bu dosyanın incelenemediği, bu sebeple işbu bileşen dosya yönünden hüküm kurulmadığı belirtilmiştir.

İstinafa konu edilen bir kararın Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf incelemesinin yapılabilmesi için öncelikle verilen kararın gerekçeli karar şeklinde yazılması, taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi ve süresi içerisinde istinaf edilmiş olması gerekmekte olup, esasen istinaf denetiminin de gerekçeli karar üzerinden yapılması mümkündür.

1982 Anayasası’nın 141. maddesine göre de, tüm mahkeme kararlarının gerekçeli olması gerekmektedir. (aynı nitelikteki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2013 tarih 2013/21-1791 esas 2013/1676 karar sayılı ilamı, Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin 2013/7082 esas 2013/6234 karar sayılı ilamı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2013/4353 Esas - 2013/6732 Karar sayılı ilamı) Dosyada mevcut deliller ve iddia esas alındığında, mevcut deliller değerlendirilerek ve denetime elverişli karar oluşturulması gerekmekte olup, birleşen dava dosyası (İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/25 esas sayılı) yönünden tarafların iddia ve beyanları incelenerek,

gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle varılacak sonuç neticesinde davacının talebinin haklılık durum ve oranının iş bu dava dosyası yönünden de karşılanması gerektiği anlaşılmakla; taraf vekillerinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmeksizin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1.a.6 bendi gereğince kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine iadesine dair karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı ve davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2014/876 Esas, 2017/1266 Karar ve 27/10/2017 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine, 4-Harçlar Kanunu gereğince davacı ve davalı tarafından 98,10'ar TL den yatırılan 196,20 istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacı ve davalı tarafa İADESİNE,