İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/868 K.2022/1250

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile.

Taraflar arasında imzalanan 27/10/2010 tarihli yemek hizmet sözleşmesi kapsamında müvekkil şirket davalı şirkete yemek hizmeti sunduğunu, ödeme şekli başlı sözleşmenin 5. Maddesine göre müvekkilinin, davalıya yiyecek menüsü üzerinden yapacağı %40 indirim sonrasında davalı adına günlük fatura düzenleyecek olup her ay sonu oluşan bakiyeyi, takip eden ayın ilk on günü içinde, davalının, davacının belirtilen banka hesabına yatırması gerekirken davalı şirket yemek hizmetini kesintisiz olarak almasına rağmen borcunu ödemediğini, müvekkil şirket Beyoğlu ...

Noterliğinin 07.08.2017 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini gönderek bakiye alacağının faizi ile birlikte ödenmesini talep etiğini, davalı şirketin verilen süre içerisinde borcunu ödememesi üzerine İstanbul ... icra Müdürlüğünün ... nolu dosyası ile davalı Şirket aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını ancak borçlu davalı hiçbir haklı sebep göstermeksizin takibe, borca ve faize itiraz ettiğini, öte yandan taraflar arasında imzalanan 02.08.2017 tarihli mutabakatta davalı şirket 214.255,05 TL borcu olduğunu ikrar ettiğini,

mutabakat imzalandıktan sonra ihtirazı kayda konu 32,80 TL'lik ve 1749,20 TL'lik faturalar da kabul edildiğini ve davalının borçlunun 216.036,79 TL borcu olduğu hususunda mutabık kalındığını, tüm bu belgelere rağmen davalı şirket haksız ve kötü niyetli borca itiraz ettiğinden yapılan itirazın kısmen iptali ile 237.505,34 TL için ile takibin tüm ferileri ile devamına, davalının takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Dava konusu ilamsız icra takibinde talep edilen alacağın varlığı ispata muhtaç olduğunu, davacı taralından talep edilen faiz kalemleri ve faiz oranlan hukuka ve kanuna aykırılık teşkil ettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte; dava konusu ilamsız icra takibinde talep edilen alacak kalemi için takip tarihinden sonraki döneme ilişkin olarak, " ticari temerrüt faizi ve değişen oranlardaki faizi " talep edildiğini, anılan faiz kalemleri ve oranları hukuka aykırılık teşkil ettiğini beyanla davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmili yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ...yaptırılan defter incelemesi sonucunda davacının defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulmuş olup davacı lehine delil teşkil ettiği, davalının defterlerini ibraz etmekten kaçındığı, ticari defter ve kayıtlara göre davacının 224.568,69-TL asıl alacağın sözkonusu olduğu davalının temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren 13.858,28-TL işlemiş faiz talep edebileceği fakat taleple bağlılık ilkesi gereğince 12.936,65-TL işlemiş faize hükmetmek gerektiği... " gerekçesiyle davanın kabulü ile İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin 224.568,69 TL asıl alacak, 12.936,65 TL işlemiş faiz olmak üzere 237.505,34 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %10'75 ve değişen oranlarda temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporuna yönelik itirazların dikkate alınmadığını, alacak talebinin dayanağını oluşturan faturaların sözleşmeye uygun düzenlenmediğini, sözleşmede kararlaştırılan %40 oranındaki indiriminin uygulanmadığını, sözleşme konusu hizmetlerin, sözleşmeye uygun şekilde ifa edilmediğini, Müvekkil şirket binasında çok sayıda şirket çalışanın şirketten ayrılması,

ortaya çıkan evrak karışıklığı ve sorumlu muhasebe elamanlarının şirketten ayrılması nedeniyle müvekkil şirketin ticari defter ve kayıtlarını sunamadığını, bu nedenle taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığı salt tek tarafın ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde ortaya konulamayacağını,Davacı tarafından mutabakat olduğu ileri sürülen, buna karşın müvekkil şirketi temsil ve ilzama yetkili olmayan bir şirket personeli tarafından imzalanmış, imza sirküleri ya da vekâletname ile şirketi böyle bir tutar için borç altına sokmaya ya da bu tutar için sulh olmaya yetkili kılınmamış biri tarafından imzalandığını,

bu nedenle müvekkil şirket için bağlayıcı olmayan 02.08.2017 tarihli yazışma bir cari hesap mutabakatı olarak kabul edilerek bilirkişi raporunda bu metne dayanıldığını, fakat aynı zamanda bilirkişi tarafından yapılmış olan hesaplama ve bu hesaplamanın temel varsayımlarıyla da çelişki içerdiğini, Sözleşmede faiz türü ve oranına ilişkin bir düzenleme yapılmamasına rağmen bilirkişi raporunda yer alan faiz hesabının kabul edilebilir nitelikte olmadığını,

davacının icra takibine konu ettiği alacak tutarı ile davacı tarafından yerel mahkemeden takibin devamına karar verilmesi talep edilen ve mahkemece hüküm altına alınan tutar arasındaki fark için (244.556,24 - 237.505,34 = 7.050,90 TL) davacı hakkında icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olması usul ve hukuka aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan faturaya ve cari hesap alacağına dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının 244.556,24 TL asıl alacak, 15.622,12 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 260.178,36 TL alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına göre taraflar arasında 27/10/2010 tarihli yemek hizmet sözleşmesi düzenlenmiş olup sözleşmenin 5. Maddesinde, davacının, davalıya yiyecek menüsü üzerinden yapacağı %40 indirim sonrasında davalı adına günlük fatura düzenleyecek olup her ay sonu oluşan bakiyeyi, takip eden ayın ilk on günü içinde, davalının, davacının belirtilen banka hesabına yatıracağı kararlaştırılmıştır.

Mahkemece tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda " Davacı yanın kendi ticari defterleri ve cari hesap durumuna nazaran 12.09.2017 takip tarihi itibarıyla davalı yandan 224.568,69 TL alacaklı olduğu, davalı yanın incelemeye gelmeyip ticari defterlerini ibraz etmediğinden, davalı ticari defterleri nezdinde davacı yan alacağının varlığı yönünden herhangi bir inceleme ve tespitin yapılamadığı, davacı yanın takipte işlemiş faiz talep ettiği görülmekle, sözleşmenin 5. Maddesi hükümleri çerçevesinde işlemiş faiz tutarının 13.858,28 TL olduğu,

bu durumda davacı yarım takipte talep edebileceği tutarın işlemiş faiz dahil 224.568,69 + 13.858,28 = 238.426,97 TL olacağı, davacı yanın davaya konu talebinin 237.505,34 TL olduğu dikkate alındığında, takip tutamım 237.505,34 TL ile sınırlı olması gerektiği " yönünde görüşü bildirilmiştir.

Somut olayda, davacı yan, davalıya yemek hizmeti sunduğunu, verilen hizmet kapsamında mutabakata varılan 214.255,05 TL alacak dışında mutabakattan sonra davalı tarafça kabul edilmeyen 32,80 TL ve 1.749,20 TL fatura alacağı ile birlikte toplam davalının 216.036,79 TL borcu bulunduğunu iddia etmiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davalının defterlerini ibraz etmekten kaçındığı,

davacının defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulmuş olup davacı lehine delil teşkil ettiği gerekçesiyle davacının ticari defter ve kayıtlara göre kaydedilen tutar ve hesaplanan temerrüt faiz miktarı üzerinden davacının 224.568,69-TL asıl alacağın sözkonusu olduğu davalının temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren 13.858,28-TL işlemiş faiz talep edebileceği fakat taleple bağlılık ilkesi gereğince 12.936,65-TL işlemiş faize hükmedilmiş ise de ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için,

diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Tarafın ticari defterlerinin yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir.

Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olmasının mümkün olmadığı gibi, davacı tarafın HMK'nun 222/son maddesi uyarınca delillerini davalının defterlerine hasretmediğinden davalı tarafın ticari defterlerini ibrazından kaçınmış olması durumunda da davacı ticari defterleri usulüne uygun tutulmuş olsa bile faturaların davacı defterlerinde kayıtlı bulunmasının faturaların sözleşmeye uygun şekilde düzenlendiğini ispatlamayacaktır.

Kaldı ki mahkemece, davalının ticari defterlerini sunması için usulüne uygun ihtar edilmediği, 24/4/2018 tarihli celse de davacı ve davalı vekilinin huzurunda tarafların defterleri ibraz etmeleri aksi halde HMK 222 maddesine göre defter ibrazından kaçınmış sayılacağı ihtar edilmiş ise de ibrazdan kaçınmanın sonuçları hatırlatılmadığı, HMK 220 ve 222 maddeleri uyarınca davalıya usulüne uygun ihtar yapılmadığı gibi taraflara bu hususta kesin sürede verilmediği anlaşılmıştır.

Her ne kadar mahkeme kararının gerekçesinde dayanılmamış ise de, bilirkişinin raporunda belirtilen ve davalı vekilince istinaf konusu yapılan, davacı yan deliller arasında ticari defterler dışında, 02/08/2017 tarihli hesap mutabakatına da dayanılmıştır.

Dosyaya ibraz edilen 02/08/2017 tarihli mutabakata göre, taraflar arasından 30.06.2017 tarihi itibarıyla 214.255,05 TL tutarındaki alacak için cari hesap mutabakatı yapıldığı görülmüş ise de davalı taraf mutabakatın müvekkil şirketi temsil ve ilzama yetkili olmayan bir şirket personeli tarafından imzalandığını, imza sirküleri ya da vekâletname ile şirketi böyle bir tutar için borç altına sokmaya ya da bu tutar için sulh olmaya yetkili kılınmamış biri tarafından imzalandığından, ibraz edilen mutabatın davalı şirket için bağlayıcı olmadığını savunmuştur.

O halde mahkemece, davacının ticari defter ve kayıtları tek başına ispata elverişli görülmediği takdirde, ibraz edilen hesap mutabakatının, öncelikle davalının savunması dikkate alınarak mutabakatın, davalı şirketi borçlandırmaya yetkili şahıslarca imzalanıp imzalanmadığı tespit edildikten sonra değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kabule göre de, davacı icra takibini 244.556,24 TL asıl alacak, 15.622,12 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 260.178,36 TL üzerinden başlatmış ise de dava dilekçesinin talep sonucunda itirazın kısmen iptali ile 237.505,34 TLalacak için ile takibin tüm ferileri ile devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Ancak 237.505,34 TL alacağın ne kadarı asıl alacak ne kadarı işlemiş faiz alacağı olduğu hususunda bir ayrım yapılmadığı gibi mahkemece bu husus aydınlatılmadan asıl alacağın 224.568,69 TL işlemiş faizin, 12.936,65 TL kabul edilerek yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.Öte yandan davalı vekili diğer bir istinaf nedeni olarak sözleşmede faiz türü ve oranına ilişkin bir düzenleme yapılmamasına rağmen bilirkişi raporunda yer alan faiz hesabının kabul edilebilir nitelikte olmadığını ileri sürülmüştür.

Davacı alacağına uygulanacak temerrüt faizine ilişkin olarak taraflar arasındaki sözleşmelerde herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

O halde, tarafların tacir olduğu, davaya konu alacağın ise tacirler arası sözleşmeden kaynaklandığı, davalı tacirin borcunun dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 21/1. madde hükmü uyarınca ticari nitelik gösterdiği, bu davanın aynı Kanun'un 4/1. madde hükmü uyarınca nispi ticari dava olduğu, tacirler arası bu sözleşmenin aynı Kanun'un 3. maddesi uyarınca ticari iş niteliğinde bulunduğu, tacirin ticari işlerde temerrüt faizi oranını düzenleyen 3095 sayılı Kanun'un 2/2. madde hükmü uyarınca avans oranında faiz isteme hakkını haiz olduğu gözetilerek,

davacı alacağına da işlemiş ve işleyecek temerrüt faizi bakımından ticari işler için geçerli olan temerrüt faizi oranının uygulanması gerekmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda işlemiş temerrüt faizi miktarı hesaplanırken esas alınan oranın (yıllık %10,75) o tarihlerdeki avans oranından daha yüksek olmadığı görülmüş ise de mahkeme kararında asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek faiz türü belirtilmeden yıllık %10'75 ve değişen oranlarda temerrüt faizi yürütülmek suretiyle takibin devamına karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yönteminde usule aykırılık bulunduğu, davacının delilleri arasında bulunan hesap mutabakatının davalının savunması ile birlikte değerlendirimediği, itiraza konu alacağın ne kadarı asıl alacak ne kadarı işlemiş faiz alacağı olduğu hususu açıklattırılmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu yönden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353.1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına,

dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, bu aşamada esasa ilişkin itirazlar incelenmeksizin dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2017/909 Esas, 2018/1362 Karar sayılı ve 21/12/2018 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine,4-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harcının talep halinde davalıya İADESİNE,