İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/905 K.2022/1171

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının fazla kişiye İSG Hizmeti vermediği halde haksız ve hukuksuz olarak fazla fatura karşılığında bedel tahsil ettiği, 03.04.2017 tarih ve Beyoğlu ... Noteri vasıtası ile ... yevmiye numaralı ihtarname ile fazla ödemelerin iadesi talep edildiği, davalı şirket 10.04.2017 tarih ve Beyoğlu ... Noter'i vasıtası ile ... yevmiye numaralı ihtarname ile cevaben 33.000 TL. daha alacaklı olduğu iddia ettiği, ... kişi için fazladan yapılan ödemeye ilişkin şimdilik 10.000 TL kısmi alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı, davacı firmanın iş güvenliği kapsamında gerekli hizmeti vermiş olduğu, faturalandırma hizmetinin de personel sayısına göre birim fiyat üzerinden yapılmakta olduğu, faturalandırma sürecinde; davacı tarafın hizmet verilen aya ait SGK hizmet listesini dökümünü göndererek karşılıklı mutabakat sağlanmakta e-mail ile onayı alındıktan sonra faturalandırma yapıldığı, davacının borcuna ilişkin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ... E. sayılı icra takibine itiraz edilmemiş ve istirdat menfi tespit davası açılmamış olduğu, daha önce faturalandırılmamış verilmiş hizmete ilişkin talep hakkını saklı tuttuklarını ve haksız açılan davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Davacı tarafın merkez işçi sayısı gözönüne alınarak vs. çalışanlara verilen hizmeti de kapsar şekilde mail mutabakatı sağlanarak kesilen faturaya süresinde itiraz etmeden kesinleştirip ödediği,faturalara süresi içerisinde itiraz etmediği -basiretli tacir-daha sonra ise merkez işçi sayısı dikkate alınarak hizmet verilmediğinden bahsedilmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılacağı anlaşılmakla açılan davanın reddi'' ne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından hizmet verilmediği halde verilmiş gibi gösterilen ve faturalandırılan 1382 kişiye ilişkin yapılmış fazla ödemenin tahsilini talep edildiği, mahkemece verilen ara karar sonucunda dosyada bilirkişi raporunun düzenlendiği ve bilirkişi heyet raporuna göre davanın ıslah edildiği, mahkemece davalı tarafça verilen özel mütalaa dikkate alınarak ve bilirkişi raporu gözardı edilerek istinaf konusu davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, OSGM hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasında düzenlenen OSGB hizmet sözleşmesinde işveren (davacı) ile Ortak Sağlık Güvenlik Birimi (davalı) arasında düzenlendiği, OSGB bünyesindeki A,B sınıfı iş güvenliği uzmanlarının, iş yeri hekiminin ve sağlık görevlisinin merkez ve alt işveren SGK sicil numaralı iş yerlerinde temizlik faaliyetlerini gösteren (çok tehlikeli sınıfta yer alan) davacı şirketin de mevzuatlar gereğince sürelerde hizmet verilmesinin amaçlandığı ve çalışma günlerinin işverenle karşılıklı mutabakatla belirleneceği belirtilmiştir.

Davacı vekilince sunulan dava dilekçesinde davalı şirketin düzenlemiş olduğu faturaların hizmet verilmemiş olmasına rağmen davacı şirket personeline hizmet verilmiş gibi faturalandırıldığı iddia edilmiş olup, davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde, davaya konu edilen faturalardan doğan alacağının tahsiline yönelik davacı aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı ve borçlu şirket için hiçbir itirazda bulunmadan, hiçbir çekince koymadan borcunu icra dairesine ödediği, menfi tespit ya da istirdat davası açılmadığı, davacının davayı açmakta iş bu nedenle hukuki yararının bulunmadığı belirtilmiştir: Kimya mühendisi ve mali müşavir bilirkişi heyetince düzenlenen raporda özetle; her iki firmanın muhasebe kayıtlarında 2016 yılı faturalarının söz konusu yıl hizmet alım bedellerine ilişkin olarak düzenlendiği, ödemeler sonrası 2017 yılına 48. 808, 56 TL devir edildiği ve 2017 yılında 5.000 TL'nin ödendiği,

davalı şirketin eksik hizmet verdiği ve verilmemiş olan hizmeti faturalandırıldığı ( davacı eğitimlerle ilgili katılım imzaları aldı fakat çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin usul ve esasları hakkındaki yönetmeliğin 3. ''çalışanların iş sağlığı ve güvenliği konusunda sahip olması gereken bilgi, beceri davranış ve tutumlarının ayrı ayrı ve ölçülebilir bir biçimde ortaya konması esastır'' ve 6. ''verilen eğitimin sonunda ölçme ve değerlendirme yapılır.

Değerlendirme sonuçlarına göre eğitimin etkin olup olmadığı belirlenerek ihtiyaç duyulması halinde, eğitim programında veya eğiticilerde değişiklik yapılır veya eğitim tekrarlanır'' maddesine göre bir değerlendirme yapılmadığı, yıllık plan olmadığı için de eğitimlerin ne sürelerde ve hangi konularda planlanmış olduğunu görülemediği, Yapılan incelemelerde iş güvenliği, iş hekimi ve diğer sağlık personelinin davalı tarafından eksik hizmet ataması yapıldığı, Davacı ve davalı arasında yapılan anlaşmada kişi başı 43 TL olarak anlaşıldığı, bu bedelin içinde 40 dak İSG uzmanı +15 dak iş hekimi+20 dak diğer sağlık personeli hizmeti yer aldığı,

Ocak ayında ise diğer sağlık personelinin atanmadığı ancak ücretlendirildiği) 70620 eksik dak/75 toplam hizmet dak|=941, 60 kişi olduğum, kişi başı toplam 43 TL'lik hesaplanmasıyla toplamda 40.488, 80 TL fazla fatura kesildiği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Davalı vekilince bilirkişi raporuna karşı sunulan itiraz dilekçesi içinde uzman görüşü sunulmuş olup Dr. ..., ... ve Öğr. Gör. ... tarafından düzenlenen raporda.

İSG katip SGK çalışan sayısının işverenin temsilcisi inisiyatifinde giriş yapılan bir veri olduğu ,SGK bilgilerinin girilen işveren kodunun işçi sayısının gösterdiği somut olayda , İSG katip işçi sayısının taşeron işçileri direkt olarak göstermediği için işçi sayısının farklı olarak değerlendirildiği, çok tehlikeli iş yerinde işçi çalışmaya başlatılmadan önce işçinin yeterli eğitim almasının zorunlu olduğu, işverenin işçisi olduğu bilgisi verilen işçilerin iş yeri hekimi tarafından muayene edildiği ve iş güvenliği uzmanı vasıtasıyla işyerine girmeden eğitimden geçirildiği,

teşvik ve prim geri ödemesi alan iş veren davacının İSG katip SGK kayıtlarının sadece merkez işçileri gösterdiği sebebiyle bu resmi kayıtta yer alan sözleşme gereği düzenlenmiş iki taraf için de teyit edilmiş cari hesap faturasının içeriğini süresinde itiraz etmeyerek işçi sayısının farklı bulunduğu kanaatinden hareketle dava konusu yapılmasının hakkın kötüye kullanılması kapsamında olduğu ve dava konusu olmasa da OSGB den alınan hizmetin verilip verilmediği kapsamında bulunmadığı değerlendirilen inceleme imkanı bulunmayan form belgelerinin ek-2 de yer aldığı, değerlendirilmesinin uygun olacağı görüş ve tespitinde bulunulmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalı tarafça sunulan hukuki mütalaa nazara alınarak davanın reddine dair karar verilmiş olup davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Mahkemece yapılan yargılama hukuki mütalaa sonucunda düzenlenen rapor esas alınmak suretiyle hüküm ihdas edilmiş ise de. Bilirkişi raporunda yer alan tespitler ile hükme esas alınan hukuki mütalaa yer alan hesaplamalar birbirinden farklıdır.

Ortada birbiriyle çelişen iki rapor olduğu halde, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden ve İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasının dosya arasına kazandırılmadan hüküm kurulması dosya kapsamına uygun değildir.

Açıklanan nedenlerle, hesaplamaya hangi verilerinin esas alındığının açıkça belirtilmesine, hizmet verilen çalışan sayısının şüpheye mahal bırakılmaksızın tespit edilmesine yönelik ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmadığından davacı tarafın istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2017/640 Esas, 2018/1382 Karar sayılı ve 06/12/2018 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine, 4-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harcının talep halinde davacıya İADESİNE, 5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,