İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1154 K.2024/1206

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkil şirketin borçlu şirketten alacağını tahsil amacıyla Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile faturaya dayalı ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu vekilinin borçlunun icra hukuk mahkemesine şikayet yoluyla başvurulduğu gibi icra dosyasına da borcun tamamına ve borcun sebebine, takip dayanacağına ve borca itiraz ettiğini, müvekkil ile davalı arasında ticari ilişkinin mevcut olduğunu,

Akaryakıt Alım Anlaşması sureti ve KDV iadesi işlemlerine ilişkin sözleşme suretlerinden de görüleceği üzere taraflar arasındaki sözleşmenin konusu müvekkil firma tarafından oluşturulan ticari kullanıma yönelik akaryakıt sisteminin davalı tarafından kullanılmak sureti ile akaryakıt alımlarının ücretlendirilerek müşteri firmaya fatura edilmesi , davalının KDV iadesi işlemlerinin yürütülmesi ve müvekkilin tahsis ettiği kart ile otoban geçiş hizmetlerinden faydalanmasından ibaret olduğunu,

ayrıca davalı firma ile aralarındaki ticari ilişkinin varlığına ispat amacıyla davalının 2014 yılına ait borçları için düzenleyerek taraflarına vermiş olduğu ödeme planını da dilekçe ekinde sunduklarını, davalı tarafın 2014 yılına ait fatura tutarlarını zamanında ödemediğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında herhangi bir fiili ve hukuki münasebet olmadığını, dava dilekçesinin dayanağını teşkil eden 2014 yılına ait faturalarla ilgili yasal zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacı tarafın iş bu faturalara dayanarak herhangi bir alacak talep etme hakkı olmadığını, davacının itirazın iptali davası açabilmesi için yasanın zorunlu saydığı unsurların gerçekleşmediğini, davanın dava şartı yokluğundan reddinin gerektiği, alacak hakkı zamanaşımına uğradığından böyle bir davayı açmanın davacı tarafın korunmaya değer hukuki bir menfaati olmadığını,

davacı vekili tarafından dava dilekçesinin açıklamalar bölümünde dava şartlarının gerçekleşmediğini kabul ettiğini, mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olması nedeniyle öncelikli olarak mahkemenin yetkisiz ve görevsizliğine, yetkili ve görevli mahkemenin ihtilaf konusu sözleşmenin yapıldığı Avusturya Eyalet Mahkemesi olduğuna karar verilmesini, dava şartlarının yokluğu nedeniyle reddine, davacı ile davalı arasında fiili ve hukuki münasebet olmaması nedeniyle esas bakımından reddine, kötü niyetli açılan haksız dava nedeniyle %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece "Dava, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle davacı tarafın davalının araçlarına verdiğini iddia ettiği hizmetten kaynaklanan faturaya alacağının ödenmediği iddiasıyla davacının davalı hakkında yaptığı icra takibinde davalının borca ilişkin yaptığı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde HMK 222.maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi ... ve ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; davacı tarafından ibraz edilen yeminli tercümeli fatura ve cari hesap ekstresinin incelendiğini, davacının alacağına dayalı faturaların yol geçiş ücretleri, akaryakıt gideri ve KDV komisyon ücretlerini kapsadığı, icra takip tarihinde davacının davalıdan 30.268,77 EURO alacaklı gözüktüğü, takip tarihinde asıl alacağının 29.573,87 Euro olduğu bildirilmiştir.

Fatura ticari ilişkilerde ispat vasıtalarından birisidir. Bir faturanın borç doğurabilmesi için öncelikle faturanın karşı tarafa tebliğ ve teslim edilmesinin ispatı gereklidir. Taraflar arasındaki ticari ilişkinin tespiti açısından davalının 2015 yılı BA formlarının celbine karar verilmiş, 41.480,00 TL ve 48.387,00 TL değerinde fatura beyan edildiği görülmüştür. Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, taraflar arasındaki anlaşma, celp olunan BA formları da dikkate alınarak.

Taraflar arasında davacının dava dilekçesinde dile getirdiği nitelikte ticari ilişki bulunduğu, bu ticari ilişkiden kaynaklanan ve icra takibine konu edilen alacağın her ne kadar yasal süre içinde davalı tarafça ödeme emrine davalı tarafın öğrendiği tarihin tebliğ tarihi kabul edildiği,

davalının yargılama sırasında takip konusu yapılan alacak kadar borçlu olmadıklarını, defter incelemesi yoluyla borç miktarının belirlenmesini talep etmiş ise de davalının ticari defter ve kayıtlarını sunmadığı bu nedenle vergi dairesine bildirdiği BA formları ile davacı ile ticari ilişkisinden kaynaklı bildirim yaptığı davacı kayıtlarına göre 30.268,77 euro alacaklı bulunduğu görülmüşse de davanın itirazın iptali talepli olup takip konusu yapılan tüm alacak üzerinden itirazın iptali talep edilmekle davacı tarafın davalıyı takipten önce temürrüde düşürdüğüne dair dosyaya delil sunmaması nedeniyle işlemiş faiz talep edemeyeceği göz önünde

tutularak yalnız faturalarda yazılı toplam asıl alacak üzerinden itirazın iptal edilmesi gerektiği anlaşılmakla bu kabule göre itirazın 29.573,87 Euro asıl alacak üzerinden iptaline karar vermek gerekmiştir.

Davacı taraf yabancı para alacağını takip konusu yapmasına rağmen işleyecek faiz yönünden sabit %6 oranında ve değişen oranlarda faiz talebinde bulunmuş ise de 3095 sayılı yasa hükümlerine dayalı olarak faiz talep edebileceği dikkate alınarak talebe uygun olarak yıllık %6 oranını aşmayacak ve 3095 sayılı yasanın (4/a) maddesi uyarınca işleyecek faiz üzerinden takibin devamına karar verilmiştir.

Alacak faturaya dayalı likit olduğundan 29.873,87 Euro alacağın dava tarihi itibari ile karşılığı 95.297,64 TL alacağın %20'si oranında 19.059,52 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; '' Sayın Mahkeme yapılan yargılamada 20.01.2021 günlü 10 nolu duruşmada davacının dayandığı yazılı sözleşmeyi dosyaya ibraz etmesi için 2 haftalık kesin süre vermiş ancak davacı davasının dayanağı olan yazılı sözleşmeyi kesin süreye rağmen dosyaya sunmamıştır.

Davacı davalı ile aralarında yazılı sözleşmeye dayalı bir ticari münasebetin bulunduğunu ispat edememiştir.davacı bu yazılı sözleşmeyi dava dosyasına verilen kesin sürede sunması gerektiği halde yazılı sözleşmeyi dava dosyasına sunmayarak iddia olunan sözleşmedeki imzanın bize ait olduğu hmk 208 ve devamı maddelerine göre ispat edilememiştir.

15.05.2019 günlü 6 nolu duruşmada Sayın Hakim, 14.05.2019 günü uyap sistemi üzerinden gönderdiğimiz dilekçeyi dosya içine alarak okuyup duruşma zaptına geçirmesi yasa gereği olduğu halde, bu dilekçeyi bastırmadan, görmeden , böyle bir dilekçenin olup olmadığı ne yazdığı dahi belli olmadan dosya içinde dilekçe varmış gibi, duruşma zaptı tanzim etmesi hukuka uygun olmadığı gibi, bu duruşmada HMK 36 maddesine göre yapılan talep sonucu HMK 42 maddesine göre işlem yapılarak dosyadan el çekilmiş olduğuna gerekçeli kararda yer verilmemiştir.

Bu karar dosya kapsamına uygun olarak yazılmamıştır. Bazı fiili ve hukuki sebeplere maksatlı olarak yer verilmemiştir. Çünkü: HMK 42 maddesine göre, esas hakkında hiç bir iş ve işlem yapmaması gereken Sayın Hakim bu aşamada dosyayı bilirkişiye tevdii etmiştir. Bu işlem yasaya uygun değildir. Çünkü Sayın Hakim 15.05.2019 günlü ara kararla, dosya duruşmalı işlerden çıkarılarak duruşmasız işler listesine alınmasına karar verilmiştir.

Sayın Hakim, istinafa konu kararında , son derece önemli olan bu süreci dosya ile ilgili verilmiş kararında yer vermemiştir.Sayın Mahkeme tarafsızlığını kaybetmiş , hukuki durumlarda değişiklik yapmış, yasal olarak yok hükmünde olan bilirkişi incelemesi ve sair işlemlere hukukilik kazandırabilmek için gerçek dosya durumuna uygun olmayacak şekilde yazılı gerekçe özeti yapmıştır.

Bu hukuki durum gerek hukuki dinlenme hakkımızın ve gerekse adil yargılanma hakkımızın açık ihlalidir. Kararın hukuka aykırı olduğu dava dosyası kapsamında sabittir. Çünkü.

Sayın Mahkemenin diğer Hakimleri 2802 sayılı yasaya aykırı olarak birlikte çalıştıkları Sayın Hakimi koruyarak 12.06.2019 günü karar vermiş ancak bu karar tarafımıza tebliğ gereği görülmeyerek red olunan Sayın Hakim dosya üzerinde esasa ilişkin işlemlere devam etmiş, 16.09.2020 günlü 8 nolu duruşmada, Verilen karara karşı istinaf yoluna gidileceği, bu arada yapılan işlemlerin hukuken yok hükmünde olduğu, bu aşamada esasa ilişkin işlem olan bilirkişi incelemesi yapılamayacağı, Mahkemece tebliğat yapılmadığı,

sürecin yasal olarak beklenmesi gerektiği HMK 42 maddesine göre işlem yapılması talep edilmiş, Nitekim Mahkeme 1 nolu ara kararla HMK 42 gereği istinaf sürecinin beklenmesine dair ara karar oluşturmuştur. Bu arada esas hakkında yapılmış hukuki işlemlerin yasal durumu nedir.

Esas hakkında İşlem yapılmaması gereken süreçte yapılan bilirkişi incelemesine ve içeriğine HMK 281 maddesi gereği itiraz edilmiş, bilirkişilerin duruşmaya hazır edilmesi ve gerçek dışı olarak tanzim edilen rapora ilişkin sorumuz olduğu talebi Sayın Mahkemeye iletilmiştir.Bu sahte raporun hiç bir yargılamada esas alınması ve bu rapora göre karar kurulması hukuken mümkün değildir.

Ancak hal böyle olmasına rağmen 31.03.2021 günü davanın kısmen kabulüne karar vermiş , kısa kararda da red edilen kısım ve bu kısım üzerinde lehimize kötüniyet tazminatına ve ücreti vekalete usul ve esasa aykırı olarak karar vermemiştir. Mahkemece ''Taraflar arasındaki ticari ilişkinin tespiti açısından davalının 2015 yılı BA formlarının celbine karar verilmiş, 41.480,00 TL ve 48.387,00 TL değerinde fatura beyan edildiği görülmüştür. " şeklinde gerekçe oluşturulmuştur.

Ancak davacının delil listesinde dayanılmış böyle bir delil yoktur. Hakim HMK 26. maddesi gereği talep ile ve yazılı olarak sunduğu delil listesi ile bağlıdır. Yazılı yargılama yapılan davada davacı Sonradan delil sunamaz iddia ve delillerini değiştiremez genişletemez. Sayın Hakim resen delil araştıramaz.'' şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.

Dava, tacirler arası hizmet ilişkisinden kaynaklanan fatura alacağına yönelik başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafça Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında çok sayıda faturaya dayalı alacak ve işlemiş faiz toplamı 30.218,41 Euro alacağının tahsili amacıyla 11/12/2015 tarihinde ilamsız icra yoluyla takip yapılmış, davalı vekili 22/02/2016 tarihli itiraz dilekçesinde tebligatın usulsüz yapıldığı,

icra takibine başlatılan hacizler nedeniyle 22/02/2016 tarihinde mutalli oldukları, müvekkil ile davacı arasında borç münasebeti olmadığı iddiaları ile takip konusu borca ferilerine itiraz edilmiştir.Davalı vekili tarafından, 22/02/2016 tarihinde B.çekmece 1.İcra Hukuk Mahkemesi 2016/235 Esas sayılı dosyası ile takibin taliki veya iptali davası açılmış, mahkemesince 22/03/2016 tarih 2016/377 karar sayılı ilamı ile ''şikayetçinin vekili varken asile tebligat yapılamayacağına yönelik şikayetinin kabulü ile B.çekmece ...İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasındaki ödeme emrinin iptaline'' karar verilmiştir. Taraf vekillerince B.Çekmece 1.İcra Hukuk Mahkemesi 2016/235 Esas 2016/377 Karar sayılı ilamı temyiz edilmiş, Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 19/09/2017 tarih 2017/5198 Esas 2017/11043 karar sayılı ilamı ile ''.... Mahkemece borçlu asille ilgili usulsüz tebligat şikayetinin kabulü ile 7201 sayılı tebligat kanununun 32 mad.

Uyarınca borçlunun bildirdiği öğrenme tarihinin tebliğ tarihi olarak tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir'' denilerek yerel mahkeme kararının, kısmen borçlu, kısmen alacaklı lehine bozulmasına karar verilmiştir. davalı ... Taş. Vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 22/05/2018 tarih 2017/9150 Esas 2018/4901 Karar sayılı ilamı ile düzeltme talebinin reddine karar verilmiştir.

Bu bağlamda süresinde itiraz edilmiş bir takip bulunduğundan işbu itirazın iptali davası yönünden dava şartı sağlanmıştır.

Mahkemece taraf vekillerinin hazır bulunduğu 14/12/2018 tarihli duruşmada Büyükçekmece 1.İcra Hukuk Mahkemesi 2016/235 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması ara kararından dönülerek her iki tarafın ticari defter ve kayıtları incelenerek bilirkişi raporu alınmasın karar verilmiş, inceleme günü 11/02/2019 günü saat 13:40 olarak belirlenmiş, taraf vekillerine ihtar edilmiştir.

Ara karar yazdırıldığı sırada davalılar vekili yerinde inceleme yetkisi verilmesini talep ettiğinden 200.-TL bilirkişi yol giderinin 2 haftalık süre içerisinde davalılar vekili tarafından yatırılması halinde bilirkişilere davalı şirketlerin defter ve kayıtlarını yerinde incelemek üzere HMK 218 maddesi uyarınca yetki verilmesine karar verilmiştir.

Davalı vekilince 200TL avans yatırılmadığı gibi, inceleme günü ticari defter ve kayıtlar da sunulmamıştır.Davalı vekili, 15/05/2019 tarihili duruşmada ''14/05/2019 tarihli dilekçe göndermiştik, henüz mahkeme dosyasına girmemiş olup, mahkeme hakiminin dosyaya girmediği halde olmayan dosya dilekçenin tekrar ediyorum diye beyanım olmadığı halde bu şekilde zabıt düzenlemesi tarafsızlığına gölege düşürdüğünden HMK nın36 .madde nedeniyle hakimin çekilmesini talep ediyorum 46.maddeye göre işlem yapılmasını talep ediyorum'' şeklinde sözlü beyanda bulunarak hakimin reddini talep etmiştir.

Hakimin reddi talebi, mahkeme heyeti tarafından 12/06/2019 tarihinde reddedilmiş, davalının istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 2020/1764 esas 2020/2216 karar sayılı ilamı ile hakimin reddi talebi yazılı olmadığından talebin usulden reddi gerektiği gerekçesi ile karar kaldırılmış ve yeniden hüküm kurulmuştur.

Davalı vekili, 29/12/2020 tarihli dilekçe ile hakimin reddi talebinde bulunmuş, mahkemece talep ''HMK 41/b ve c maddeleri uyarınca yerinde görülmeyen hakimin reddi talebinin reddine, esas hükümle birlikte İstinaf kanun yolu açık olmak üzere'' karar verilmiştir.

Mahkemece mali müşavir bilirkişi heyetinden alınan 21/06/2019 tarihli raporda özetle; davalı vekiline telefon ile ulaşıldığı, bu aşamada defter ibraz edemeyeceğini belirttiği, davacı tarafından ibraz edilen yeminli tercümeli fatura ve cari hesap ekstresinin incelendiğini, davacının alacağına dayalı faturaların yol geçiş ücretleri, akaryakıt gideri ve KDV komisyon ücretlerini kapsadığı,

icra takip tarihinde davacının davalıdan 30.268,77 EURO alacaklı gözüktüğü, takip tarihinde asıl alacağının 29.573,87 Euro olduğu bildirilmiştir.Mahkemece davalının bağlı bulunduğu vergi dairesine yazı yazılarak 2015 yılı 15/05/2015 ile 30/09/2015 tarihleri arasında davalı tarafından bildirilen BA formlarının gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş, gelen cevabi yazıda davalı tarafından 41.480,00 TL ve 48.387,00 TL değerinde fatura beyan edildiği görülmüştür.

Davacı vekili, dava dilekçesinde delil olarak; ''Davalı firma ile müvekkil firma arasında akdedilen Akaryakıt Alım Anlaşması ve KDV İadesi İşlemlerine İlişkin Sözleşme, 2014 Yılına ait faturalar için davalının müvekkil şirkete vermiş olduğu ödeme planı, Zobl.BauerMuhasebe Vergi Danışmanlığı Şirketinin düzenlemiş olduğu Dönem Sonu Hesabı aslı, Türkçe tercümesi ile birlikte, Cari Hesap ekstresi aslı (OP-Liste / Güncel Müşteri Cari Hesapları Listesi ve Hesap dökümü) Türkçe tercümesi ile birlikte” bildirmiş ve imzalı belgelerin suretlerini eklemiştir.

Ayrıca Avusturya Vergi İadesine Dair Sözleşme ve Avusturya Muamele vergisinin iadesine ilişkin işlemin yürütülmesine yönelik davalının verdiği talimat ve vekaletname, yabancı dildeki belge ile yeminli tercümeleri Davacı Müvekkil Wölfl firmasına verilmiş WÖLFL KDV iadesi Dilekçe Formu ve Avusturya Katma Değer Vergisinin iadesi işleminin yürütülmesine yönelik talimat ve vekaletname, Yabancı dildeki belge ile yeminli tercümeleri de dava dilekçesine eklenmiştir.

Davacı vekiline tahkikat aşamasında; sözleşme aslının sunulması için süre verilmiş, davacı vekili, 03/03/2021 tarihli beyan dilekçesinde alacaklarının faturaya dayalı olduğunu, sözleşmenin ve diğer evrakların aradaki ticari ilişkiyi kanıtlamak için sunulduğunu, yargılama başında mahkemece suretin sunulması istendiği için sözleşme suretinin sunulduğunu, yabancı firma olan müvekkilinin Avusturya yasalarına göre 7 yıllık saklama süresi geçen tüm evrakları bilgisayara kaydederek evrak asıllarını elde tutmadığını, bu sebeple sözleşme aslının sunulamadığını beyan etmiş,

bu dilekçesinin ekinde davalının borcu kabul ettiğine dair mailleri ve bir kısım ödeme yaptığına dair banka dekontunu ibraz etmiştir. İstinaf itirazlarının incelenmesi. Davalı tarafın hakimin reddi ve reddedilen hakimin işin esasına yönelik ara karar vermesi ve bilirkişi raporunun geçersizliği hususundaki istinaf itirazlarının incelenmesi.

İki taraftan her biri, hakimi reddedebilir (HMK 36/1) HMK MADDE 38- (1) Hâkimin reddi sebebini bilen tarafın, ret talebini en geç ilk duruşmada ileri sürmesi gerekir. Taraf, ret sebebini davaya bakıldığı sırada öğrenmiş ise en geç öğrenmeden sonraki ilk duruşmada, yeni bir işlem yapılmadan önce bu talebini hemen bildirmek zorundadır. Belirtilen sürede yapılmayan ret talebi dinlenmez. (2) Hâkimin reddi, dilekçeyle talep edilir.

Bu dilekçede, ret talebinin dayandığı sebepler ile delil veya emarelerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin eklenmesi gerekir. (3) Hâkimin reddi dilekçesi, reddi istenen hâkimin mensup olduğu mahkemeye verilir. (4) Ret talebi geri alınamaz. (5) Hâkimi reddeden taraf, dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf bir hafta içinde cevap verebilir.

Bu süre geçtikten sonra yazı işleri müdürü tarafından ret dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte reddi istenen hâkime verilir.

Hâkim bir hafta içinde dosyayı inceler ve ret sebeplerinin kanuna uygun olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek, dosyayı hemen merciine gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir MADDE 40- (1) Hâkimin reddi talebi, reddi istenen hâkim katılmaksızın mensup olduğu mahkemece incelenir Ret talebinin geri çevrilmesi MADDE 41- (1) Hâkimin reddi talebi, aşağıdaki hâllerde kabul edilmeyerek geri çevrilir: a) Ret talebi süresinde yapılmamışsa. b) Ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse. c) Ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.

(2) Bu hâllerde ret talebi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla; tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir. (3) İlk derece mahkemesinin bu kararlarına karşı istinaf yoluna, bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin başkan ve üyeleri hakkındaki kararlarına karşı da temyiz yoluna ancak hükümle birlikte başvurulabilir.

MADDE 42-(4) Reddi istenen hâkim, ret hakkında merci tarafından karar verilinceye kadar o davaya bakamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde sakınca bulunan iş ve davalar bunun dışındadır. (5) Ret talebinin merci tarafından kabul edilmemesi hâlinde, reddi istenen hâkim davaya bakmaya devam eder.

Somut olayda, mahkemece taraf vekillerinin hazır bulunduğu duruşmada ticari defterlerin incelemesine karar verilmiş, 11/02/2019 inceleme günü olarak belirlenmiş, davalı vekilinin talebi üzerine yol masrafı belirlenerek bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine rağmen davalı taraf ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmemiştir.

Defter inceleme gününden yaklaşık 3 ay sonra davalı vekili, usulüne uygun olmayan şekilde sözlü olarak hakimin reddini talep etmiş, mahkeme heyetince bu talep 12/06/2019 tarihinde reddedilmiştir. HMK 42/4 maddesi gereğince Reddi istenen hâkim, ret hakkında merci tarafından karar verilinceye kadar o davaya bakamaz ancak somut olayda hakimin bilirkişi incelemesine yönelik ara kararı hakimin reddi talebinden önce verilmiştir.

Bu sebeple, davalı vekilinin hakim reddedilmesi sebebi ile bilirkişi raporunun geçersizliğine dair itirazı yerinde değildir. Red talebi merci tarafından da kabul edilmediğinden HMK 42/5 maddesi gereğince reddi istenen hakimin davaya bakmaya devam etmesinde hukuka aykırı bir durum söz konusu değildir.

Her ne kadar davalı taraf tekrar yazılı beyanda bulunarak hakimin reddini talep etmiş ise de HMK 42/4 maddesi gereği daha önce hakkındaki ret talebi mercice reddolunan hâkimin, aynı durum ve olaylara dayanarak yeniden reddedilmesi hâli, hâkimin davaya bakmasına engel oluşturmamaktadır.

Diğer istinaf itirazlarının incelenmesi; somut olayda takibe konu alacağın dayanağı faturalardır Davacı taraf, dava dilekçesine ekli belgelerle taraflar arasında ticari ilişki olduğunu kanıtlamıştır. İlgili vergi dairesinin müzekkere cevabında davalı tarafından 41.480,00 TL ve 48.387,00 TL değerinde fatura beyan edildiği görülmektedir.

Her ne kadar davalı taraf ticari defterlerini ibraz etmese de faturaların davalının ticari kayıtlarında yer aldığı, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre faturalara konu hizmetin verilmediğinin ispat yükünün davalıda olduğu ancak davalının bu hususta delil ibraz etmediği, bu bağlamda davacının alacağını ispatladığının kabulü gerekmetedir.

Davalı tarafça, mahkemece resen BA formu araştırılması yapılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; davacı taraf, delilleri arasında faturalar ve kayıtlar ile bu hususta yapılacak bilirkişi incelemesine dayandığından BA bildirim formları, ticari kayıtların uzantısı sayıldığından ticari defterle bağlantılı olan, kayıt altına alınan faturaların ve bu kapsamda BA formların resen temin edilmesinde hukuka aykırı bir durum söz konusu olmadığından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir.

Sonuç itibari ile davacının davalıdan bilirkişi raporunda tespit edilen ve BA bildirim formunda belirtilen miktarda alacaklı olduğu, işlemiş faize yönelik reddedilen kısım yönünden davacının kötüniyeti söz konusu olmadığından davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin doğru olduğu, mahkemece reddedilen kısım yönünde davalı lehine vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 1.573,75 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.1205,45 TL'nin davalı tarafa iadesine,4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,