İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1324 K.2021/967

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İhtiyati tedbir talep eden dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile karşı taraf arasında "Sürücülü Kiralık Aracı Hizmet Alımına Ait Sözleşme" imzalandığını, işin süresinin 01/09/2018-30/08/2018 olarak kararlaştırıldığını, 2020 yılı Ağustos ayına ait KDV hariç 1.472.699,71 TL bedelli son hakedişin karşı tarafça onaylandığını, karşı tarafça 11/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen 3.260.321,59 TL tutarındaki ödeme ile taraflar arasındaki cari hesabın sıfırlandığını, bu şekilde işin sözleşmeye uygun olarak sona erdiğini,

SGK'dan almış olduğu ilişiksizlik belgesi ile karşı taraftan teminatın iadesini istemiş ise de gerekçe göstermeksizin karşı tarafın teminatın iadesinden imtina ettiğini, karşı tarafın müvekkili şirkete gönderdiği 24/06/2021 tarihli yazısı ile çalıştırılan personellerin özlük haklarının tamamlanmadığı gerekçe gösterilerek teminat mektubunun süresinin bir yıl daha uzatılarak yeni teminat mektubunun veya bankadan alınacak süre uzatma yazısının en geç 29/06/2021 tarihine kadar teslim etmeleri gerektiğinin bildirildiğini,

sözleşmenin 11. maddesinde yer alamayan herhangi bir şartın ileri sürülerek teminatın iadesinden kaçınılması veya teminatın süresinin uzatılması talebinin mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 11.4.1.maddesinde "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra,

Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek teminatlarının tamamı, Yükleniciye iade edilecektir." hükmünün yer aldığını, teminat mektubunun iadesi için sözleşmede ifade edilen her iki koşulun da sağlandığını, buna göre teminat mektubunun müvekkiline iadesinin gerektiğini, fakat mektubun nakde çevrilmesi tehlikesinin bulunduğunu beyanla müvekkili ile karşı taraf arasında imzalanan ... numaralı sözleşmeye istinaden karşı tarafa verilen 3.410.000,00 TL bedelli 29/08/2018 tarihli ...

Bankası AŞ Bayrampaşa Ticari Şubesi tarafından düzenlenen 30/06/2021 süreli ... referans numaralı teminat mektubunun paraya çevrilmesinin teminatsız, bunun mümkün olmaması halinde makul bir teminat karşılığında tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece. "6100 sayılı yasanın 389 ve devam maddeleri gereğince, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme nedeniyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi halinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Davanın açılması ile hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir müessesesi kabul edilmiştir. (Pekcanıtez H.. Atalay O.. Özekes M., Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, 13. Basım, Ankara 2012, S.

873) HMK’nun 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkânsız hâle geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan hâller, genel bir ihtiyatî tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir.

Mahkemece, ihtiyatî tedbir yargılamasının gerektirdiği inceleme ve ispat kuralları dikkate alınarak, yapılan incelemeden sonra, bu sakınca veya zararı ortadan kaldıracak tedbire karar verilmesi mümkün olacaktır. İhtiyatî tedbirde asıl olan ihtiyatî tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyatî tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyatî tedbirin temel şartlarını oluştururlar.

Maddede bu iki hususa yer verilmiş ihtiyatî tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyatî tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış,ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir. İhtiyati tedbire esas olan hakkın iyi belirlenmesi gerekir.

Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun, "uyuşmazlık konusu hakkında" diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (m. 389/1). Ancak, özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir.

Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., s. 877). Somut durumda talep dilekçesi incelendiğinde; teminat mektubunun amacı ve de ileri sürülen hususların yargılamayı gerektirip yaklaşık ispatın yerine getirilmediği anlaşıldığından ihtiyati tedbir talebinin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ İhtiyati tedbir talep eden vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; talep dilekçesinde belirtmiş olduğu hususları tekrar ederek, SGK'dan alınan 14/01/2021 tarih 18227524 sayılı ilişkisizlik belgesinin ...’a sunulduğunu, sözleşme konusu işin eksiksiz bir şekilde ifa edildiğinin son olarak 08/06/2021 tarihinde Genel Müdür Yrd. ... tarafından onaylandığını, işçi davalarındaki "risk" nedeniyle teminat mektubunun iade edilmeyeceğine dair bir hükmün sözleşmede yer almadığını, somut olayda iş nihayete ermiş, kesin kabul tutanağı tanzim edilerek müvekkili şirket ibra edilmiş,

Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişkisizlik belgesi alınarak Sözleşmenin teminat iadesi için aradığı tüm şartlar yerine getirilmiş olduğundan haksız olarak teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde müvekkilinin en az 3.410.000,00 TL zarara uğrayacağını ve bankalar nezdindeki kredibilitesi başta olmak üzere finansal durumunun olumsuz etkileneceğini belirterek, kararın kaldırılmasını ve teminat mektubunun paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı taraf ... vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; tedbir talebine ilişkin dilekçe tebliğ edilmediğinden cevap dilekçesi sunulamadığını ancak karşı tarafın aynı konuda açmış olduğu, tarafları ve konusu aynı olan T.C.

Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/ 182 D.İş dosyasına verilen cevapta; davaya konu teminat mektubu üzerinde işçi alacakları nedeniyle açılmış olan davalara istinaden konulmuş blokelerin mevcut olduğunu, halihazırda bu davaların derdest olduğunu, tedbir talep eden firma tarafından bu davalar nedeniyle blokelerin kaldırılmasına yönelik davacı pozisyonundaki işçilere yapılmış ödemenin taraflarına ibraz edilmediğini, bu nedenle davaya konu mektup üzerine asıl işveren sıfatıyla müvekkili şirket aleyhine açılmış olan işçi alacaklarına dair davalar nedeniyle ...

Muhasebe Müdürlüğü tarafından konulan blokeler olduğundan teminat mektubunun süresinin 30/06/2021 tarihinde dolacak olması, teminat mektubunda yer alan "vadesinde ibraz edilmezse hükümsüz/geçersiz olacaktır" şerhi nedeniyle mektup geçersiz hale geleceğinden karşı taraftan uzatma yazısı istendiğini, uzatma yazısı getirilmediğinden ilgili bankaya mektubun tazmini ile ilgili yazı yazıldığını, karşı tarafın ise 30/06/2021 günü mesai saati bitimine yakın mektubun süresinin 30/09/2021 tarihine kadar uzatıldığına ilişkin yazı getirmesi üzerine taraflarınca bankaya yazılan yazı ile tazmin taleplerinin durdurulduğunun ifade edildiğini,

taraflar arasında imzalanan sözleşmenin bir alt işverenlik sözleşmesi olduğunu, T.C.

Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi, 2021/ 182 D.İş, 2021/ 210 K. sayılı kararında 4734 sayılı kanunun 34/son maddesinde her ne surette olursa olsun idarece alına teminat mektuplarının haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hükmü gereğince tedbir talebinin reddine karar verildiğini, gerek İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/ 391 D.İş 2021/383 K. sayılı kararı gerekse Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi, 2021/ 182 D.İş 2021/ 210 K. sayılı kararının yerinde olduğunu beyan ederek istinaf isteminin reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır.

Dava, hizmet alım sözleşmesi kapsamında davacı yüklenici tarafından, davalıya verilen teminat mektuplarının iadesi, istinafa konu edilen talep ise teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan ... İhale Kayıt Numaralı Sürücülü Kiralık Hizmet Aracı Hizmet Alımına Ait Sözleşme incelenmiş olup. "11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak 3.410.000,00 TRY kesin teminat vermiştir. 11.1.2.

Kesin teminat mektubunun süresi 30/06/2021 tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır. 11.4.1.

Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir. 11.4.2.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir. 11.5.

Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz. 16.1.1.14. Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre çalıştırdığı sürücülerin ve araç sorumlularının ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigortası primleri, fazla mesai ve tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden sorumludur.

Yüklenici belirtilen iş ve işlemleri yerine getirmediği takdirde, İdare her iş ve işlemle ilgili her gün için araç sürücüleri ve araç sorumluları başına 50 TRY cezai müeyyide uygular. 16.1.1.15.

Yüklenici, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile buna bağlı mevzuat hükümlerine göre çalıştırdığı araç sorumluları ve sürücüleri il ilgili yerine getirmesi gereken iş ve işlemleri yerine getirmediği takdirde, İdare her iş ve işlemle ilgili her gün için araç sürücüleri ve araç sorumluları başına 50 TRY cezai müeyyide uygular. 16.1.1.20.

Yüklenici, taşıma sırasında gelebilecek herhangi bir kaza sonucu gerek araç içinde gerekse araç dışında İdare personelinin ve 3. kişilerin maruz kalacakları bedeni ve maddi zararlar nedeniyle yapılacak her türlü hastane, bakım, ameliyat, iaşe, ibate ve işten kalma gibi masrafları, ölüm halinde ise mevzuatın öngördüğü maddi ve manevi tazminatın tamamını ödemekle mükelleftir. 22.1.

Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür." hükümleri yer almaktadır.

6100 sayılı HMK'nun 389/1 maddesinde "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.'', HMK 390/1 maddesinde "İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden;

dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.", HMK 390/3 maddesinde "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır'', HMK 391/1 maddesinde "Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir" düzenlemelerine yer verilmiştir.

Geçici hukuki koruma yargılamasını, asıl yargılamadan ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır. Geçiçi hukuki koruma yargılamasında yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Yaklaşık ispat durumunda ise; hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez.

Somut uyuşmazlıkta, ihtiyati tedbir istemine konu teminat mektuplarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihale için davalıya verildiği sabittir. ... vekili istinafa cevap dilekçesinde, talep konusu teminat mektubu üzerinde sözleşme kapsamında çalışan işçilerin açmış oldukları davalar nedeniyle blokelerin mevcut olduğunu, bu davaların halen derdest olduğunu belirtmiştir.

Hizmet alımına ait sözleşmeye göre yüklenici; çalıştırılan işçilerin ücret, tazminat vs her türlü ödemelerinden, iş kazası halinde ödenecek tazminat bedellerinden sorumlu olup sözleşmenin 11.4.1.maddesine göre taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği takdirde ve diğer koşulların da varlığı halinde teminat mektubu iade edilecektir.

Mevcut dosya kapsamı itibariyle sunulan kayıtlar bu aşamada ihtiyati tedbir talebini yaklaşık ispata yeterli değildir. Açıklanan nedenlerle mahkemece ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, ihtiyati tedbir talep eden vekilinin istinaf itirazları yerinde olmayıp 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜ M