İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1726 K.2022/277

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile. Müvekkili şirket nezdinde sigortalı bulunan ... A.Ş.'nin kiracı olarak faaliyet gösterdiği "... İş Merkezindeki " işyerinde 05.09.2019 tarihinde hırsızlık vakasının meydana geldiğini, söz konusu hasarın müvekkili şirkete ihbarı üzerine olay ile ilgili yapılan ekspertiz incelemesinde, " hasarı konu değerlerin emtea olduğu, müşterek sigortanın mevcut olduğu,

izlenen kamera kayıtlan ve yetkililerle yapılan görüşmelere istinaden, 05.09.2019 tarihinde saat 06.37 sıralarında 2 erkek şahsın sigortalı İşyeri kapısını sert cisimlerle zorlayarak açtıktan sonra içeri girerek yaklaşık 3 dakikada, içinde emtea dolu olan 27 adet koliyi depo dışına taşıyıp, geldikleri araca yüklemek ve eynı araçla uzaklaşmak suretiyle söz konusu hırsızlık hadisesinin gerçekleştirilmiş olduğu" görüş ve kanaatine varıldığı, sigortalı işyerinde gerçekleşen hırsızlık vakıası sonucunda ortaya çıkan hasar bedeli olan 45.502,76 TL'nin 12.11.2019 tarihinde davacı müvekkili sigorta şirketi tarafından sigortalı ...

A.Ş.ye ödendiğini, meydana gelen hırsızlık olayından davalı AVM yönetiminin %100 oranında sorumlu olduğundan, davalı tarafın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptaline, takibin devamına, davalının haksız itirazından dolayı %20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmeslne, yargılama gideri ve ücret vekâletin davalılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının, davayı müvekkili şirkete müvekkilin “yönetici” olduğu iddiası ile ikame ettiğini, taraflar arasındaki ilişkinin 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan kaynaklandığı ileri sürüldüğünden davacının davasını Kat Mülkiyeti Kanun'da belirlenen görevli mahkemede ikame etmesi gerektiğini, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun “Görevli mahkeme” başlıklı Ek Madde 1 – (Ek: 13/4/1983-2814/15 md.) maddesi uyarınca işbu davanın “Sulh Hukuk Mahkemelerinde” ikame edilmesi gerekirken Asliye Ticaret Mahkemesinde ikame edilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, ayrıca müvekkili şirketin hak sahibi ...

A.Ş ile "İşletme ve Kira Sözleşmesi" imzalamış olup, bu çerçevede yönetim hizmeti vermekte olduğunu, işletme sözleşmesi çerçevesinde müvekkili şirketin görevi kapsamına güvenlik hizmeti vermek veya hizmetin temin edilmesini sağlamak girmemekte olup, işbu sözleşme ile yükümlendiği edim öncelikli olarak bağımsız bölümlerin kiralarının, aidatlarının, yani kısaca gelirlerin toplanarak blokların işletilmesi olduğunu açıklanan tüm bu nedenlerle, davanın müvekkili yönünden pasif husumet yokluğu nedeni ile reddi gerekmekte olduğunu, iddia edilen zarar ile müvekkilim arasında illiyet bağı bulunmadığını,

güvenlik hizmetinin yalnızca ortak alanların korunması ile sınırlı olup her bağımsız bölümün kendi güvenliğini kendi sağlamakta olduğunu, her bağımsız bölümün kendi güvenliğini sağlaması gerektiği hususundaki bildiri yazılarının sigortalıya imza karşılığı teslim edildiğini, olayın sigortalının gerekli güvenlik önlemlerini almaması nedeni ile gerçekleştiğini, ayrıca dava dışı sigortalının hırsızlık olayından önce alması gereken güvenlik önlemlerinin tamamını hırsızlık sonrasında aldığını ve hırsızlığın gerçekleştiği kapıya asma kilit, kepenk yaptırdığı ve kamera montaj ettirdiğini,

dava dışı sigortalının asli kusuru olduğu basiretli bir tacir gibi davranmadığı, benzer nitelikteki uyuşmazlıkta müvekkilinin kusurlu olmadığının bilirkişi raporunda tespit edildiğini, çalındığı iddia edilen malların ispatı gerektiğini beyanla davanın pasif husumet yokluğu ve diğer usuli nedenlerle reddine, müvekkili şirket aleyhine başlatılan icra takibinin iptali ile huzurdaki davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " Davalının sorumluğunun 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre belirleneceği, bu kanundan kaynaklı uyuşmazlıklarda Sulh Hukuk mahkemelerinin görevli olduğu, tarafların tacir olmasına rağmen Ticaret Kanununa göre Kat Mülkiyeti Kanunun daha özel kanun olması sebebiyle davaya bakma görevinin Sulh Hukuk Mahkemelerine ait olduğu anlaşılmakla iş bu davaya bakmaya Mahkememiz görevli olmadığından HMK 'nun 114/1-c ve 115/2 madde uyarınca Mahkememizin görevsizliği sebebiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, HMK 20 madde uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili İstanbul Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine " karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davalı vekili yasal süresinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; mahkemece görevsizlik kararı verilmiş olmasına rağmen müvekkil şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olmaması nedeniyle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

Dava, sigortalanan iş yerinde meydana gelen hırsızlık nedeniyle sigortalıya ödenen hasar bedelinin 6102 Sayılı TTK'nın 1472 maddesi uyarınca rücuen tazmini amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından, davacı ... şirketi ile dava dışı sigortalı ...

A.Ş. arasında başlangıç tarihi 30/06/2019, bitiş tarihi 30/06/2020 olan kurumsal sigorta poliçesi düzenlendiği, hırsızlık vakıasının da teminat kapsamına alındığı, 05/09/2019 tarihinde sigortalı iş yerinde meydana gelen hırsızlık nedeniyle sigortalıya yapılan ödemenin, davalı AVM yönetiminin kusurlu olduğu iddiasıyla rücuen tazmini amacıyla başlatılan takibe davalının itirazı üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22.03.1944 Tarih E. 37, K. 9, RG. 3.7.1944 sayılı kararında "Sigortacının sorumlu kişi aleyhine açacağı dava, sigorta poliçesinden doğan bir dava değildir. Bu dava, aynen sigortalı kimsenin sorumlu kişiye karşı açmış olduğu bir dava gibidir. Sigortalının muhtelif mahkemelerde dava açma hakkı varsa, aynı hak sigortacının halefiyet hakkına dayanan rücu davası için de söz konusudur." şeklinde vurgulanmaktadır.

Öte yandan, TTK'nun “Halefiyet” başlığı altındaki 1472. maddesinde “Sigortacı, sigorta tazminatını ödediğinde, hukuken sigortalının yerine geçer. Sigortalının, gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel kadar, sigortacıya intikal eder.” hükmüne yer verilmiştir.

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 34.maddesinin 1.fıkrasında "Kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimini kendi aralarından veya dışarıdan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilirler; bu kimseye (Yönetici), Kurula da (Yönetim Kurulu) denir." hükmü yer almakta, aynı Kanunun 35.maddesinde de yöneticinin görevleri sayılmaktadır.

Yine aynı Kanunun 38.maddesinde yöneticinin sorumluluğuna ilişkin genel kural "Yönetici, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumludur." şeklinde ortaya konularak 39.maddesinde ise yöneticinin hesap verme yükümlülüğü düzenlenmekte. 40.maddenin 1.fıkrasında ise Yöneticinin Hakları "Yönetici kaide olarak vekilin haklarına sahiptir." şeklinde ifade edilmektedir. Davalı yönetim, hasarın gerçekleştiği tarihte sigortalı dairenin bulunduğu sitenin yöneticisidir.

Kat Mülkiyeti Yasası'nın 35/b maddesine göre ana gayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için kat maliklerinin yararına gereken tedbirlerin alınması yöneticinin görevleri arasındadır.

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun Ek 1.maddesinde, "kat mülkiyetinden kaynaklanan her türlü uyuşmazlığın değerine bakılmaksızın Sulh Hukuk Mahkemesi'nde çözümleneceği" ve 17/3. maddesinde ise "kat irtifakı kurulmuş gayrimenkullerde yapı fiilen tamamlanmış ve bağımsız bölümlerin üçte ikisi fiilen kullanılmaya başlanmışsa, kat mülkiyetine geçilmemiş olsa dahi anagayrimenkulün yönetiminde kat mülkiyeti hükümleri uygulanır" düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, davacı ... şirketinin davalıdan rücuen tazminat talebi, davalının, kat mülkiyeti kurulu ana taşımazda bulunan AVM'nin bina yöneticisi olması nedeniyle kat mülkiyetine dayalı sorumluluğundan kaynaklandığı, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun Ek 1.maddesinde, "kat mülkiyetinden kaynaklanan her türlü uyuşmazlığın değerine bakılmaksızın Sulh Hukuk Mahkemesi'nde çözümleneceği" düzenlenmiş olmakla mahkemenin görevsizliği sebebiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi yerindedir 6100 sayılı HMK'nın 20/I maddesine göre, görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan birinin,

süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde, bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.

Yine HMK'nın 331/II. maddesine göre ise, görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder.

Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler gereğince, mahkemece görevsizlik kararı verilirken değil HMK'nın 20. ve 331. maddeleri gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi durumunda vekâlet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesi gerekecektir.

Mahkemenin görevsizlik kararında, " HMK'nın 20. Maddesi uyarınca yargılama giderleri, harç ve vekalet ücreti hususunun H.M.K'nun 331. maddesi gereğince davaya görevli ve yetkili mahkemede devam edilmesi halinde o mahkemede, davaya başka bir mahkemede devam edilmediği takdirde dosya ele alındığında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde mahkemece değerlendirilmesine" karar verildiği anlaşılmıştır.Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler gereğince, mahkemece görevsizlik kararı verilirken,

HMK'nın 20. ve 331. maddeleri gözetilerek davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi isabetli olduğundan davalı vekilinin bu konudaki istinafı yerinde görülmemiştir. 6100 saylı HMK'nın “Kötüniyetle İstinaf Yoluna Başvurma" başlıklı 351. maddesinde. "İstinaf başvurusunun kötüniyetle yapıldığı anlaşılırsa, bölge adliye mahkemesince, 329 uncu madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Mezkur 351. maddenin atıf yaptığı 6100 sayılı HMK'nın “Kötüniyetle veya Haksız Dava Açılmasının Sonuçları" başlıklı 329. maddesinde ise; " (1)Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir.

Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur. (2) Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Mahkemece verilen görevsizlik kararında açıkça kanun maddesi gösterilerek yargılama gideri ve vekalet ücretinin görevli mahkemece takdir edileceği, davaya başka bir mahkemede devam edilmediği takdirde dosya ele alındığında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde mahkemece değerlendirileceği ifade edilmiş olmasına rağmen davalı vekilince, müvekkil şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması gerekçe gösterilerek istinaf yasa yoluna başvurulmuş olduğu görülmüştür.

Buna göre davalının amacının adaleti gerçekleştirmek değil, davayı ve süreci uzatmaya matuf olduğu, dolayısıyla kötüniyetli istinafının mevcut olduğu kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvusunun esastan reddine, HMK'nun 351'inci maddesi göndermesi ile, HMK'nun 329/2'nci maddesi uyarınca kötüniyetli olarak istinaf yoluna başvuran davalının, davanın niteliği ve miktarı gözetilerek takdiren 2.000,00 TL disiplin para cezasıyla mahkum edilmesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalının istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınan 162,10 TL'nin başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL'nin istinaf karar harcından, davalı tarafça yatırılan 59,30 TL'nin harcın mahsubu ile bakiye 44,80 TL'nin istinaf eden davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,4- Kötüniyetli olarak istinaf yoluna başvuran davalının takdiren 2.000,00 TL DİSİPLİN PARA CEZASIYLA MAHKUM EDİLMESİNE,