İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1942 K.2022/1091

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacılar vekili dava dilekçesi ile; müvekkili tarafından davalı şirket aleyhine Fethiye İcra Müdürlüğü'nün ... esas sırasında ilamlı icra takibi başlatıldığını, başlatılan icra takibine rağmen borç halen ödenmediğini, borçlunun mal kaçırma ihtimali de göz önünde bulundurularak davalı borçlunun iflasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dilekçesinde dava sebebi açık olmadığından mahkemece, davacı vekiline bu husus açıklattırılmış olup davacı vekili duruşmada alınan beyanında; ihtarnamenin tebliğine rağmen borç ödenmediğinden müvekkil tarafından davalı şirket aleyhine Fethiye ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sırasında ilamsız icra takibi başlatıldığını, ihtarnamenin ilam niteliğinde olduğunu, davacı derneğin diğer üyelerinin de davalı şirketten alacakları mevcut olduğundan iş bu davayı ... ve dernek adına açtığını, İİK 177/4 maddesi uyarınca davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP Davalı tarafa usulünce tebligat yapılmış olup, davalı cevap dilekçesi sunmamış, duruşmalara da katılmamıştır.

İLK DERECE MAHKEME KARARI Mahkemece, " Fethiye ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sırasında alacaklı ... tarafından borçlu ... Ltd.

Şti. aleyhine borcun sebebi "02/11/2017 tanzim ve 08/12/2017 vade tarihli ... no ve ... nolu devre tatil hakkı sözleşmelerinin iptalinden kaynaklanan alacak" olarak gösterilip 12/12/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış olup, iş bu davaya konu icra takibi ilama dayalı olmadığı, dolayısı ile İİK md. 177/4 koşulları somut olayda gerçekleşmediği gibi davacı dernek bu takibin tarafı dahi olmadığı, diğer yandan davacı taraf iflas avansını da yatırmadığı,

iflas davasında iflas avansının yatırılmış olması bir dava şartı olup, bu husus 6100 sayılı HMK'nun 114/2 maddesinde düzenlenen "Diğer kanunlarda yer alan dava şartları"ndan olup HMK'nun 115/2 maddesi uyarınca mahkemece dava şartı noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği " gerekçesiyle davacıların usul ve yasaya aykırı görülen davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davacılar vekili istinaf talebinde; duruşmada şifaen, iflas davasının İİK 177/4 maddesine dayandığı söylenmiş ise de dava kapsamının İİK 177/4 maddesi yerine İİK 177/1 maddesinin kapsamına girdiğini, bu durumunda mahkemenin resen araştırma yapması gerektiğini, borcun ödenmesi için borçluya ihtarname çıkartıldığını, ihtarnamesinin de takip dosyasına eklendiğini, icra memurlarınca ihtarname ilam niteliği olarak işlem görmesi gerekirken görülmediğini, bu durum aslında İİK 177/4 maddesini de ilgilendirdiğini, öte yandan borçlunun mal kaçırma ihtimali üzerinden de bu yola başvurulduğunu, derneğin taraf olmasının sebebinin,

derneğin isminden de anlaşılacağı üzere ...

Derneği olup, davalıdan yer satın alan ... ve diğer üyeleriyle birlikte ortaklaşa bu davanın açılması yoluna gidildiğini, talep edilen iflas harcının (avansı) 10.750 TL'si yatırıldığını, hatta ilan ücretleri ve diğer harcamaları da sayarsak toplam da yatırılan para 13.000 TL'ye yakın olduğunu, davacı gerçek şahıs için adli yardım olarak kabul görülmesi ve kalan paranın da iflas açıldıktan sonra başvurular üzerinde karşılanıp, eğer varsa şirketin banka hesaplarındaki paralardan karşılanmasına ilişkin talebimizin dosyada mevcut olduğunu ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzeni ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde. Dava, İİK 177/4. Maddesi gereğince doğrudan doğruya iflas istemine ilişkindir.Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK ‘nun 177.maddesinde, “Doğrudan Doğruya İflas Halleri “ üst başlığı altında, “Evvelce takibe hacet kalmaksızın iflas”, “ Alacaklının talebi” düzenlenmiştir.

177/1. fıkrada, aşağıdaki hallerde alacaklının evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebileceği ifade edilmiştir. Yasada belirtilen “4” bent ise sırasıyla,"1- Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçar, alacaklıların haklarını ihlal eden hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoluyla yapılan takip sırasında mallarını saklarsa. 2-Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa.

3-308 inci maddede ki hal varsa. 4-İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse,..” şeklinde sayılmıştır. Yasanın 181. maddesinde, 159,160,164,165 ve 166’incı maddelerin bu fasıl hükmüne göre vukua gelen iflaslarada tatbik olunacağına yer verilmiştir.

Uygulanması gerektiği belirtilen 160. maddede ise “ masrafların peşin verilmesi “ üst başlığı ile iflas isteyen alacaklının ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflardan sorumlu olduğu, mahkemenin, bu masraflar ile iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün tebliğ masraflarının peşin verilmesini isteyeceği düzenlenmiştir. İİK.nın 160. maddesi kamu düzenindedir. İflas isteyen alacaklının, alacaklılar toplantısına kadar gerekli giderleri ödemek zorundadır.

Mahkemenin, bu masrafların peşin verilmesini ara kararıyla istemesi, bu yükümlülük yerine getirildikten sonra ancak davaya devam edilmesi gerekecektir. Çünkü, yasanın öngördüğü bu yükümlülük davanın görülebilmesi şartıdır. Bir diğer anlamıyla dava şartıdır.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 14.04.2016 tarihli, 2015/1364 Esas, 2016/2405 Karar sayılı emsal ilamında da "iflas isteyen alacaklının İİK ‘nın 181. maddesi yollamasıyla 160. maddesi uyarınca gerekli masrafları avans olarak mahkeme veznesine peşin olarak yatırmak zorunda olduğu, söz konusu hususun özel olarak düzenlenmiş bir dava şartı olduğu, iflas avansı depo edilmeden yargılamaya devam edilmesinin mümkün olmadığı" açıkça belirtilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114. maddesinde dava şartları düzenlenmiştir. 114/2. fıkrada ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına İlişkin hükümlerin saklı olduğuna yer verilmiştir.

Somut olayda; mahemece, tensiben, İ.İ.K'nun 160. maddesi gereğince ilk alacaklılar toplantısına kadar yapılacak harcamalara karşılık 2019 yılına göre belirlenen iflas avansı tutarı olan 18.000.00-TL iflas avansı ile 1.500,00-TL ilan giderini yatırmak üzere davacı tarafa tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık kesin süre verilmiş olup verilen kesin süre içeresinde davacılarca 18.000,00 TL'lik iflas avansının 10.050,00 TL'sinin dosyaya yatırıldığı, kalan miktar için öncelikle Adli Yardım talebi ve iflastan sonraki satışlar üzerinden kalan miktarın karşılanması,

bu talebin kabul edilmemesi halinde kalan miktar için süre verilmesi talep edilmesine rağmen davacıların bu talebi değerlendirilmeden yahut talebin yerinde görülmemesi halinde eksik iflas avansın tamamlanması için davacalara kesin süre verilerek sonucuna göre yargılamaya devam edilmesi gerekirken bu husus gözetilmeden davacıların savunma hakkı kısıtlanarak karar verilmesi hatalı olmuştur.

Kabule göre de, bir yandan iflas avansı yatırılmadığından özel dava şartının gerçekleşmediği yönünde usule ilişkin değerlendirme yapıldıktan sonra davaya dayanak yapılan takibin ilamlı icra takibi olmadığı, bu nedenle İİK 177/4 şartları oluşmadığı yönünde esasa ilişkin değerlendirme yapılması da hatalı olduğu gibi davanın özel dava şartı yokluğundan usulden mi yoksa esastan reddine karar verildiği de anlaşılamamıştır.

Basit yargılama usulünün uygulandığı davalarda 6100 sayılı HMK'nun 320. maddesinin ikinci fıkrası gereğince öncelikle dava şartlarının incelenmesi, dava şartlarında eksiklik bulunması halinde esasa ilişkin değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesi aksi halde işin esasına geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin nedenler incelenmeksizin kabulü ile kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin nedenler incelenmeksizin KABULÜNE,2-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2020/690 Esas, 2021/616 Karar sayılı ve 21/10/2021 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine,4-Harçlar Kanunu gereğince davacılarca ayrı ayrı yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harçlarının talep halinde davacılara ayrı ayrı İADESİNE,