İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/59 K.2022/144

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirket aleyhine Milas 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/117 esas, 2017/394 karar sayılı kesinleşmiş ilamına dayalı İzmir ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile ilamlı icra takip başlatıldığını, icra emrinin tebliğine rağmen borcun ödenmediğinden bahisle, İİK 177/4 maddesi gereğince borçlunun iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk Derece Mahkemesi; davacının davalı aleyhine giriştiği ilamlı icra takibine rağmen borcun ödenmediği, tehiri icra kararı da bulunmadığı, borçlu şirket yetkilisinin dinlenmek için çağrıldığı, ancak gelmediği, ilanların yapıldığı ve iflas avansının da yatırıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı borçlunun İİK'nın 177/4 maddesi uyarınca iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davalı vekili istinaf talebinde; müvekkil şirketin gerek Milas 3 Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan yargılamada gerekse de ilama dayalı takibin yapılarak gönderilen örnek 4-5 icra emri vekili olarak ( kanuni temsilcisi) tarafımıza tebliğ edilmediğini, alacaklının ilamlı icra takibine geçtikten sonra borcluyu iflas yoluyla takip etmek istemesi halinde takip seklini, İİK'nın 43. maddesine gore iflas yoluna çevirip iflas ödeme emrinin tebliği gerektiğini,

oysa ki davacının borçluya tebliğ ettirdiği ilama dayalı icra emri olup iflas istemli takip talebine dayanan icra emri olmadığından İcra ve İflas Kanunu hükümlerine uygun olmadığını, yine alacaklı, borçlu yada borçlular hakkında hem iflas yolu ile takip hemde haciz yolu ile takibi aynı anda yapamayacağı gibi sadece bu takip türlerinden birisini seçmesi gerektiğini, ayrıca davacı tarafından ikame edilen davada davalı olarak ... A.Ş.

İsimli şirket de yer almakta olup karar her iki davalıdan müştereken tahsiline karar verildiğini, davacı, ikame edilen davada alacaklarının tahsil edilemediğini ileri sürerken diğer davalı olan ...

A.Ş firmasına karşı alacaklarının tahsili için hiç bir girişimde dahi bulunmadığını, davacının ilama dayalı alacaklarını tahsil yolu var iken müvekkil şirket hakkında iflas davası da açmış olması usul ve yasalar nezdinde aykırılık teşkil ettiğini, mahkemede ikame edilen iflas davasında tüm tebligatların TK 35. Maddesine göre yapılarak kesinleştirildiğini, oysa ki tebligatların kanuni temsilcisi olarak vekiline (tarafına) yapılması gerektiğini ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzeni ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde. Dava, İİK 177/4. Maddesi gereğince doğrudan doğruya iflas istemine ilişkindir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK'nun 177.maddesinde, "Doğrudan Doğruya İflas Halleri" üst başlığı altında, "Evvelce takibe hacet kalmaksızın İflas, Alacaklının talebi" düzenlenmiştir.

117/1.fıkrada, aşağıdaki hallerde alacaklının evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebileceği ifade edilmiştir. Yasada belirtilen 4 bent ise sırasıyla;1- Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçar, alacaklıların haklarını ihlal eden hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoluyla yapılan takip sırasında mallarını saklarsa. 2-Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa.

3-308 inci maddede ki hal varsa. 4-İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse,..” şeklinde sayılmıştır. Sermaye şirketleri (anonim, limited, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket) ticaret şirketi olduğundan, (YTK m124) ve tacir sayıldıklarından (YTK m16) iflasa tabidir.

Bu nedenle bu sermaye şirketlerinden alacaklı olan kişi genel iflas yolu, kambiyo senetlerine mahsusu iflas yolu veya doğrudan iflas yolu ile şirket aleyhine iflas davası açabilmektedir. Alacaklı, bazı sebeplere dayanarak ilk önce icra dairesine bir iflas takip talebinde bulunmadan ve borçlusuna bir iflas takip talebi göndermeden doğruca ticaret mahkemesinde iflas davası açabilmektedir.

İlama bağlı alacağın icra emri ile istenildiği halde ödenmemiş olması halinde, İİK 177/4 maddesi uyarınca alacaklı, borçluya doğrudan doğruya iflas davası açabilmektedir.Bu halde borçluya icra emri tebliği yeterli olup, ayrıca iflas ödeme emri tebliğine gerek bulunmamaktadır. İflasa tabi borçlu, kendisine tebliğ edilen icra emrine rağmen borcunu ödemez ise, İİK 177/4 maddesi uyarınca alacaklı doğruca ticaret mahkemesinden borçlunun iflasına karar verilmesini isteyebilmektedir.

İİK 37 ve İİK 177/4 hükümlerine dayanılarak açılan iflas davalarında depo emri tebliğine de gerek bulunmamaktadır (Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 08.10.1998,5729/5865) Alacaklının doğrudan doğruya iflas davası açabilmesi için aynı zamanda mahkemece verilen ve alacağı belirleyen ilamın kesinleşmesine gerek bulunmamaktadır.

Dosya kapsamından, Milas 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 2015/117 esas, 2017/394 Karar sayılı kararında davanın kısmen kabulü ile 74.240,00 Euro'nun dava tarihinden itibaren euro cinsinden yasal faizi ile birlikte davalı ... A.Ş (yeni unvanı ... A.Ş. ) ile dava dışı ... A.Ş müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği, kararın kesinleştiği, ilamın infazı için İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamlı icra takibine başlandığı, icra emrinin borçlu şirket vekili Av. ...'a tebliğine rağmen borcun ödenmediği görülmektedir.

Somut olayda, davacı dayandığı doğrudan iflas sebebini dava dilekçesinde açıkça belirtmiş olup dava, borçlu şirketin muamele merkezinde açıldığı, davacının iflas avansını yatırdığı, ilanların yapıldığı, şirket temsilcisinin dinlenmek üzere çağrıldığı ancak duruşmaya katılmadığı, anlaşıldığından mahkemece davalının İİK'nın 177. maddesi gereği iflasına karar verilmesi yerindedir.

Davalı vekili, tebligatların kanuni temsilcisi olarak vekiline (tarafına) yapılması gerektiğini ileri sürmüş ise de henüz dosyaya vekaletname sunulmadığından, davalı şirkete TK 35. Maddesine göre çıkartılan tebligat işleminde bir usulsüzlük görülmemiştir. Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmediğinden davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M