İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/916 K.2021/1207

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile borçlu arasında ticari bir ilişki söz konusu olup aralarında 27.03.2018 tarihli Kontenjan Sözleşmesi akdedildiğini, 27.03.2018 ile 31.10.2018 tarihleri arasında geçerli olmak üzere, müvekkili şirket davalıya toplam 10 (on) standart oda ayırmayı kabul ve taahhüt edildiğini, müvekkil şirketin bu taahhüdüne karşılık davalı da kendisine gönderilen ödemeleri de fatura tanzim tarihinden itibaren 21 (yirmibir) gün içerisinde ödeme yapmayı kabul ettiğini, Taraflar arasında akdedilen 27.03.2018 tarihli Kontenjan Sözleşmesi gereğince müvekkili şirket tarafından tanzim edilen.

7.163,45 TL ve 2.993,28 TL'lik iki adet cari hesap ekstresinin karşı tarafça haksız ve gerekçesiz şekilde ödenmediği, ödeme hususunda defalarca iletişime geçilmiş olmasına rağmen herhangi bir olumlu dönüş sağlanamadığını, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı taraf bahse konu icra takibine hiçbir yasal gerekçe ve somut delil ibraz etmeden hukuka aykırı şeklide itiraz ettiğini dilekçesinin ve davamızın kabulünü, haksız ve hukuka aykırı olarak yapılan itirazın iptalini, Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin, asıl alacak ve takip konusu alacağa işletilecek ticari faiziyle birlikte takibin devamını, haksız ve kötü niyetli itiraz eden borçlu aleyhine takibe konu alacağın %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava talep etmiştir.

CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davanın öncelikle usulden reddi gerektiğini, davacı tarafça Antalya ...

İcra Müdürlüğü ... e. no'lu dosya ile müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, tarafımızca Antalya İcra Dairesi'nin yetkili olmadığından bahisle yetki ve sair itirazlarda bulunulduğunu, davacı tarafça dava dilekçesinde dosyanın yetkili icra müdürlüğüne gönderildiği belirtilmiş ise de İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü'nde davacının alacağına konu edilen bir icra takibi bulunmadığını, müvekkili şirketin dava dilekçesinde bahsi geçen faturalara ilişkin hizmeti almadığını, müvekkilinin davacıya hiçbir borcunun bulunmadığı tarafların ticari defter ve belgelerinin incelenmesi gerektiğini,

aynı zamanda müvekkil temerrüde düşürülmediğinden faiz talebi ve faiz oranı yerinde değildir. Davacının, davadaki talebinin zamanaşımına uğradığını, sayın mahkemenin bulunduğu yer icra dairesinde (İstanbul Anadolu İcra Müdürlükleri) yapılmış icra takibi bulunmadığından davanın usulden reddini, haksız ve hukuka aykırı davanın reddini, icra takibi ile işbu davada kötüniyetli hareket eden davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasında davacının davalı hakkında cari hesaptan kaynaklanan 10.096,73 TL alacağın tahsili amacıyla takip başlattığı, ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu vekilinin İstanbul Anadolu İcra Dairelerinin yetkili olduğundan bahisle icra dairesinin yetkisine itiraz ettiği, alacaklı vekilinin yetki itirazını kabul ederek dosyanın yetkili icra müdürlüğü'ne gönderilmesini talep ettiği ancak dosyanın yetkili İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğüne tevzi edilmediği, yetkili icra müdürlüğü tarafından ödeme emrinin düzenlenmediği tespit edilmiştir.

İtirazın iptali davasının görülebilmesi için yetkili icra müdürlüğünce usulüne uygun şekilde ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi ve ödeme emrine borçlu tarafından usulüne uygun şekilde yapılmış itirazın bulunması gerekir.

Yetkisiz icra dairesinde yapılan takipteki ödeme emrine ilişkin yetkiye itiraz yanında borca da itiraz edilmiş olsa bile yetki itirazının kabulü üzerine dosyanın gönderildiği yetkili icra dairesince yeniden ödeme emri çıkarılacak olup itiraz üzerine takibin durması için tebliğ edilen yeni ödeme emrine de ayrıca itiraz edilmesi gerekir (Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi'nin 08/10/2020 tarihli 2020/359 E. 2020/386 K. numaralı kararı).

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olayda yetkili icra dairesince ödeme emri tebliğ edilmemesi ve buna bağlı olarak da ödeme emrine itirazın bulunmaması nedeniyle dava şartı mevcut olmayıp, davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine ''karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle. Antalya ...

İcra Müdürlüğüne yazılan talep dilekçesi ile takip dosyasının yetkili (Kadıköy) İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğüne gönderilmesi için dava açılmadan önce 12.12.2019 tarihinde talepte bulunulduğu ancak yetkili icra müdürlüğünün tespit edilememesi ve dayanak icra dosyasının gönderilmemesi nedeniyle talebin işlemsiz bırakıldığı, daha sonrasında usul ve yasaya göre zorunlu olan arabuluculuk görüşmelerinin yapıldığı ve anlaşma sağlanamadığından istinafa konu davanın açıldığı , Antalya ...

İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasının yetkili icra müdürlüğüne gönderilmesi için 20.08.2020 tarihli dilekçeyle tekrar talepte bulunulduğu ve pilot icra dairesi uygulaması nedeniyle Antalya İcra Müdürlüğünce 24.08.2020 tarihli resmi yazı ile davaya konu icra takip dosyasının UYAP sistemi üzerinden yetkili İstanbul Anadolu icra tevzi bürosuna gönderildiği fakat fiziki olarak gönderilmediği için işlemler yapılamadığı, bu durumun şifaen Antalya İcra Müdürlüğüne bildirildiği ancak pilot uygulaması nedeniyle böyle çalıştıklarını ve İstanbul tevzi bürosunun da UYAP üzerinden işlem yapmak zorunda olduklarını taraflarına bildirildiği,

bu durumun İstanbul Anadolu tevzi bürosuna bildirildiğinde dosyanın fiziki olarak gelmediği sürece hiçbir işlem yapılmayacağını kendilerine bildirildiği 2 ayrı icra müdürlüğü arasındaki farklı çalışma usulü nedeniyle icra dosyasının bilgilerinin mahkemeye sunamadığı ve yetkili icra müdürlüğünde icra dosyasının oluşturulamadığı, uzun uğraşlar sonucunda ise; bahse konu dosyanın fiziken gönderildiği ve sonrasında İstanbul Anadolu İcra tevzi bürosunda talep gibi işleminin yapıldığı İstanbul Anadolu ...

İcra müdürlüğünün ... Esas sayısı ile kaydının yapıldığı ve halihazırda iş bu takip dosyasının derdest olduğu , mahkemece verilen kısa karardan kısa bir süre sonra İstanbul Anadolu icra tevzi bürosu tarafından gerekli işlemler yapılarak dosyanın yeni esas alındığı ve usulüne uygun geçerli icra takibinin mevcut bulunduğu sabit olduğu belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması, İstanbul Anadolu ... İcra dairesinin ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibinin asıl alacak ve takip konusu alacağı işletilecek ticari faiziyle birlikte takibin devamına dair karar verilmesi talep edilmiştir. (davacı vekilince icra daireleri ile yapılan yazışma örnekleri istinaf dilekçesine ekli olarak ibraz edilmiştir.)

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine takibe konu alacağın %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir. Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının bir örneği dosya arasına alınmış ve yapılan incelemede.

27.03.2018 düzenleme, 31.01.2019 faiz başlangıç tarihli kontenjan sözleşmesi ve cari hesap ekstresinden kaynaklı 10.096,73 TL tutarındaki alacağın tahsili talepli davacı tarafça davalı aleyhine 31.01.2010 tarihli ödeme emri düzenlendiği, davalı vekilince sunulan itiraz dilekçesinde öncelikli davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibinin yetkisiz icra dairesinde açıldığı, takip incelendiğinde davalı şirketin ve tebligat adresinin Ataşehir/İstanbul olduğu ve bu nedenle Antalya İcra Dairelerinin yetkili olmadığı belirtilerek itiraz edildiği,

dosyanın talep halinde yetkili İstanbul Anadolu İcra Daireleri ve mahkemelerine gönderilmesine karar verilmesini talep edilmiştir. Takibe konu kontenjan sözleşmesinin incelenmesinde; sözleşmenin geçerlilik dönemi olan 27.03.2018 ile 31.10.2018 tarihleri arasında davacı şirketin davalıya on adet oda ayırmayı taahhüt ettiği, bu taahhüdü karşılığında ödemelerin fatura tanzim tarihinden itibaren 21 gün içerisinde davacı şirkete yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde, davanın öncelikle usulden reddi gerektiği zira dosyanın yetkili icra müdürlüğüne gönderildiği davacı tarafça belirtilmiş ise de, İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü'nde davacının alacağına konu edilen bir icra takip dosyasının bulunmadığı, oysa davacının davasının dinlenebilmesi için dava tarihinde yetkili mahkemenin bulunduğu yer icra dairesinde usulüne uygun olarak yapılmış bir icra takibinin bulunması gerektiği iddia edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, itirazın iptali davasının görülebilmesi için yetkili icra müdürlüğünce usulüne uygun olarak düzenlenmiş ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi ve ödeme emrine borçlu tarafından usulüne uygun bir şekilde yapılmış itirazın bulunması gerektiği ve bu nedenle somut olayda yetkili icra dairesince ödeme emri tebliğ edilmemesi ve buna bağlı olarak da ödeme emrine itirazın bulunmaması nedeniyle dava şartının mevcut olmadığı belirtilerek davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair karar verilmiş ve iş bu karara yönelik davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

İtirazın iptali davası İ.İ.K.'nun 67. maddesinde belirtilmiş ve buna göre takip talebine itiraz edilen alacaklı itirazın tebliğ tarihinden itibaren 1 sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptal davası açabileceği kanunun amir hükmünden anlaşılmaktadır.

Bu haliyle itirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır ve icra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur. İtirazın iptali davasının koşullarından biri de yetkili icra dairesinde yapılmış, geçerli haciz yoluyla ilamsız genel bir takibin olmasıdır.

İtirazın iptali davası, icra takibi ile sıka sıkıya bağlı olduğundan davalı aleyhine yapılmış geçerli bir ilamsız takip bulunmadıkça itirazın iptali davasının dinlenemeyeceği, yetkili icra dairesine yapılmış usulüne uygun icra takibi bulunmadıkça itirazın iptali davası açılamayacağı HGK 26.11.1997 T. 19728/998 kararında da belirtilmiştir. ''...

Mahkemece taraflar arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığı, davalının ikametgahının Osmaniye’de bulunduğu ve ödeme emrinin de Osmaniye’de tebliğ edildiği gerekçesiyle dava dilekçesinin yetki yönünden reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davalı ödeme emrine itirazında icra dairesinin yetkisizliğini de ileri sürmüştür.

Hukuk Genel Kurulu’nun 20.11.2002 gün ve 2002/19–900–994 E.K. sayılı kararında da açıklandığı gibi, mahkemece öncelikle icra dairesinin yetkisine yapılan itirazın incelenerek icra dairesinin yetkili olduğunun tespiti halinde işin esasına girilmek; yetkisizliğinin belirlenmesi halinde ise yetkili bir icra dairesinde usulüne uygun bir takip yapılmadığından davanın reddine karar verilmek gerekirken, mahkemenin kendi yetkisizliğine karar verilmesi doğru değildir. '' (19.HD.

24.06.2009 T. 5978/6200 sayılı ilam) Bu haliyle, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisiz olduğunun anlaşılması halinde ve dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesi halinde yetkili icra dairesince usulüne uygun ödeme emri düzenlenip borçluya tebliğ edilmeden borçlunun daha önceki itirazına istinaden itirazın iptal davası açılamaz.

Bu durumda, davacı alacaklı icra dairesinin yetkisine yapılan itirazı kabul ettiğinden ve talebi doğrultusunda takip dosyasının yetkili İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nce takip borçlusuna yeniden ödeme emri düzenlenerek tebliğe çıkarılması gerekir.

Yetkili icra müdürlüğünce takip borçlusuna usulüne uygun ödeme emri tebliğ edilmediğinden borçlunun yetkili icra müdürlüğünde yapılan takibe usulüne uygun itirazlarından ve takibin durmasından söz edilemeyeceğinden, itirazın iptali davasının görülmesine olanak bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle, dosya kapsamı, mahkemenin kararı ve istinaf sebepleri gözetildiğinde; ilk derece mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesine göre esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınan 162,10 TL'nin başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınan 59,30 TL'nin istinaf karar harcının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,