İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/940 K.2021/1360

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin ödeme güçlüğüne düştüğünden bahisle, İİK 285 ve TTK 286 maddeleri hükümleri gereği müvekkili hakkında alacaklarıyla konkordato akdetmesini sağlamak amacı ile konkordato mühleti verilmesini ve konkordatonun tasdikini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, " Davacı şirketin geçici mühlet süresi içinde konkordato projesini başarıya ulaştırmaya yönelik bir çabalarının olmadığı da dikkate alındığında, davacı şirketin de konkordatonun başarıya ulaşması ihtimalinin bulunduğunun inandırıcı şekilde ispatlanamadığı, sürecin devam ettirilmesinin davacı ya da alacaklıların menfaatine olmayacağı anlaşılmıştır.

Davacının öngörülen dönem karlarını elde edemeyecekleri de tespit edilmiş olup toplam üç aylık ücret borçlarını dahi ödemediği, bu durumun da şirketin mali güçlüğünü ortaya koymak suretiyle mevcut projenin gerçekleşmeyeceğine dalalet ettiği nazara alınmış olup öte yandan pandemi olarak kabul edilen Korona virüs Salgını, genel ekonomiye ve sektörel bazda piyasalara yansıyan olumsuzluklardan önce ... Ltd.

Şti. nin faaliyet hacmini durdurma noktasına geldiği, konkordato kesin mühlet içerisinde bulunan ve halihazırda borca batık olan ... Ltd. Şti. nin faaliyetini askıya almak suretiyle ve dürüstlük kuralına aykırı davranması sebebiyle, mevcut konkordato projesinin uygulanma imkanını ortadan kaldırdığı, sonuç olarak şirket kendisin dar boğazdan çıkaracak ve konkordatoya karşı borçlarını ödeyecek üretim ve satış düzeyine ulaşamadığı dikkate alınarak,

şirketin bu süredeki üretim ve satış performansı dikkate alınarak bu aşamada alınan raporlar ve geçen süreç içindeki şirketin faaliyetleri dikkate alındığında, konkordatonun başarıya ulaşmasını beklemek gerçekçi bulunmadığından konkordato talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve TTK'nın 324. ve İİK'nın 179. maddesi çerçevesinde, yapılan inceleme sonucu, kaydi ve rayiç değerlere göre davacı şirketin ticari defterlerine göre, borca batık hale geldiği, şirket yetkilisinin beyanın sonuca etsinin bulunmadığı ve geçici komiserler kurulu raporu ile sabit olmakla borca batıklık olgusunun gerçekleşmesi sebebiyle İİK' nin 178 ve 179.

Maddesinde belirtilen doğrudan doğruya iflas koşullarının oluştuğu , İİK' nin 308. Maddesindeki düzenleme doğrultusunda davacı şirketin iflasına resen karar verilmesi gerektiği dikkate alınarak konkordato talep eden İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... nosunda kayıtlı) davacı şirket ... Limited Şirketi'nin konkordato talebinin reddi ile borca batık olması sebebiyle iflasına, iflasın 29/04/2021 günü saat:12:05 itibariyle açılmasına " karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; iflas kararı verilebilmesi için yeni kanunda borca batıklık şartı getirildiğini, borçlu şirketin borca batık olup olmadığı, komiser heyeti raporu ile değil bilirkişi incelemesi ile tespit edilmesi gerektiğini, komiser heyeti raporunda müvekkil şirketin rayiç değerlere göre borca batık olduğuna ilişkin tespitin hatalı olduğunu, davacı şirketin, ortağından 430.800,00 TL sermaye taahhüt alacağı için yasal takip başlatması nedeniyle bu alacağın şüpheli alacak olarak değerlendirilmesi hatalı olduğunu, diğer şüpheli alacakların tahsil imkanı bulunduğunu,

ayrıca borçlu şirketin "kısa vadeli yabancı kaynaklar " bilanço kalemindeki 2.894.953,68 TL'yi usule aykırı olarak pasifi artırır şekilde 5.750.006,48 TL olarak değerlendirilmesi hatalı olduğunu, bu nedenle müvekkil şirketin borca batık olmadığı, müvekkil şirketin bazı ödemeleri yapamaması sezonluk bir iş sıkıntısından kaynaklandığını, davacı şirketin kendi çalışanın rakip olarak şirket açması,

davacının kötüniyetinin bir göstergesi olmadığını, serbest rekabet ilkesinin bir sonucu olduğunu, davacının, eski çalışanın rekabetine engel olabilecek durumda olmadığını belirterek istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

Dava, İİK.nun 285 ve devamı maddelerince açılan konkordato talebine ilişkindir. Davacı şirket, dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Avcılar/İstanbul adresinde bulunduğu, davanın İİK.nun 285/3 ve 154/1.maddesinde öngörülen yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacı vekilinin vekaletnamesinde eldeki davayı açmak üzere özel yetkisine istinaden konkordato geçici mühleti verilmesi talebi üzerine davacı şirket hakkında 17/09/2019 tarihinde 3 ay süreyle geçici mühlet kararı verilmiş ve 3 kişilik bir komiser heyeti oluşturulmuş, 11/12/2019 tarihinde geçici mühlet kararı 17/12/2019 tarihinden itibaren 2 ay süre ile uzatılmış, 13/02/2020 tarihli celsede davacı şirket hakkında 17/02/2020 tarihinden itibaren bir yıl süre ile kesin mühlet verilmiş,

17/06/2020 tarihli konkordato komiser heyeti raporu sonrası duruşma açılarak 07/07/2020 tarihinde kesin mühlet kararı kaldırılarak konkordato talebinin reddine davacı şirketin iflasına karar verilmiş, verilen kararın istinaf edilmesi üzerine dairemizin 24/02/2021 tarih 2020/1994 Esas 2021/208 Karar sayılı ilamı ile " konkordato talep eden borçlu şirket yetkilisinin İİK 292.

Maddesi uyarınca mahkemeye çağrılarak dinlenmeden iflasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun sair hususlar incelenmeksizin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına " karar verilmiş, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak borçlu şirket yetkilisi duruşmada dinlendikten sonra borçlu şirketin konkordato talebinin reddine ve iflasına karar verilmiştir.

Konkordato komiser heyeti tarafından tanzim edilen 17/06/2020 tarihli raporda özetle; " konkordato talebinde bulunan ... Ltd.

Şti. nin konkordato kesin mühlet içerisinde çalışma kabiliyetini kaybettiği, şirketin faaliyetine devam etmediği, satış ve tedariklerini özellikle şirket ile aynı adreste faaliyet gösteren başka bir firma üzerinden gerçekleştirdiği, şirketin konkordato mühleti içinde komisere bilgi vermeden işyerini kısmen kiraya vermesi ve işyerinde şirketin genel müdürü ve halen sigortalı çalışanı adına başka bir şirket kurulmasının ve bu şirket üzerinden satış gerçekleştirilmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiği, konkordato projesinin başarıya ulaşmasını engelleyecek tutum ve eylemlere giriştiği, Komiser Heyetinden bilgi ve belge saklandığı,

kaydi ve rayiç değerlerle oluşturulan ve raporumuz içerisinde yer alan 30.04.2020 tarihli bilançoya göre şirketin borca batık olduğu, demirbaş, tesis makine cihazları ile mevcut çalışma düzenini korumakla beraber üretim ve fason imalat faaliyetine devam edilmediği, şirkette 30.04.2020 itibarı ile toplam 8 çalışanının bulunduğu, çalışanların ücretlerinin kısa çalışma ödeneğinden karşılandığı,

şirketin toplam konkordato kapsamındaki borçları ile birlikte 6.267.227,25 TL olan güncel borcunun ödenme imkânının bulunmadığı ve mevcut projesinin uygulanma ihtimalinin ortadan kalktığı, şirketin toplam tahsil edemediği alacakların da dikkate alınması ile şirketin toplam şüpheli alacak tutarının 1.736.940,45 TL tutarına ulaştığı, söz konusu alacak tutarlarının tahsil kabiliyetinin bulunmadığı, şirketin komiser heyetimize tahakkuk eden 17 Mart-17 Nisan, 17 Nisan-17 Mayıs ve 17 Mayıs 17 Haziran dönemleri olmak üzere toplam üç aylık ücret borçlarını ödemediği,

bu durumun da şirketin mali güçlüğünü ortaya koymak suretiyle mevcut projenin gerçekleşmeyeceğine işaret ettiği, gelinen süreçte şirketin Ocak ve Şubat – 2020 itibarı ile toplam 481.792,37 TL satış cirosu elde ettiği, bu tarihten sonra elde ettiği cironun sadece 6.356,96 TL olduğu, dünyada ve ülkemizde pandemi olarak kabul edilen Korona virüs Salgını, genel ekonomiye ve sektörel bazda piyasalara yansıyan olumsuzluklardan önce ... Ltd.

Şti. nin faaliyet hacmini durdurma noktasına geldiği, konkordato kesin mühlet içerisinde bulunan ve halihazırda borca batık olan ... Ltd. Şti. nin faaliyetini askıya almak suretiyle ve dürüstlük kuralına aykırı davranması sebebiyle, mevcut konkordato projesinin uygulanma imkanını ortadan kaldırdığı, İİK m. 292 hükmü kapsamında komiser heyetimizde, kesin mühletin kaldırılması ve malvarlığının korunması için iflasın açılması kanaatinin oluştuğu şekilde görüş bildirilmiştir.

İİK 287. Maddesinde borçlunun iyileşmesi ve konkordatonun tasdiki ihtimalinin “ konkordatonun başarı şansı “ kavramı altında ifade edildiğine yer verilmiştir. Başarı olasılığı kavramından anlaşılan husus, konkordato projesinin gerçekleşme şansına sahip görülmesidir. Bu sonuca, borçlunun durumu, malvarlığı gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenler gözetilerek, objektif verilere göre konkordato başarı olasılığı yargıç tarafından belirlenecektir.

(Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku -Av...,sayfa 112, 1. Cilt). İsv.İİK ‘da da konkordato mühletinin amaçlarından biri olarak açıkça," borçlunun iyileşmesi " kavramına yer verildiği, buna göre, geçici mühletin, açıkça iyileşme ümidi görülmüyorsa, yani konkordatonun tasdikine gerek kalmaksızın iyileşme yahut konkordato ihtimali yoksa kaldırılacağı ifade edilmiştir.

Ancak burada iyileşmeden söz edebilmesi için bilançosal bir iyileşme yeterli olmayıp başarılı bir iyileşme için yapısal (gerçek) bir iyileşmenin varlığı aranmalıdır. Bu sebeple konkordato talebi, sadece zaman kazanmaya yönelik bir talep olmayıp sürekli ve kalıcı bir iyileşme olasılığını konkordato projesi yardımıyla inanılır kılmalıdır.

Bu nedenle ön proje sadece dilek ve temenniler içeren soyut bir belge olarak anlaşılmamalı, mahkeme tarafından kesin mühlet verilebilmesi için ön projenin nasıl başarılı olacağı açıklanmalıdır. ( Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 187 ) İİK'nın 286/1-a maddesinde " borçlunun talebiyle birlikte borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda, alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını,

borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli mali kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren ön proje ibraz etmesi" gerektiği ifade edilmiştir.

Bu şekilde borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için mali kaynağın nasıl sağlanacağı net bir şekilde açıklanmalı ki projenin başarıya ulaşıp ulaşmayacağı ve kayıtlarla uygun olup olmadığı değerlendirebilmelidir. Dolayısıyla 286/1- a bendinde, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve ödemelerini yapabilmesi ifadesi ile konkordatonun amacının da bir anlamda ifade bulduğunun kabülü doğru olacaktır.

Mali kaynağın nasıl edileceği kapsamında, Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 184-185 de ifade edildiği gibi "ortakların yeni sermaye getirmeleri, kişisel malvarlıklarını paraya çevirerek şirkete getirmeleri, sermaye artırımı yaparak yeni ortak almaları, işletmenin bir bankadan kredi bulması ilk akla gelenlerdir." Bu nedenle ön proje, maddenin 1. fıkranın a bendinde sözü edilen bütün unsurları içermelidir.

Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olayı değerlendirmek gerekecektir.

Borçlu şirket dayandığı revize projede; borçlu şirketin 31/07/2019 tarihi itibariyle toplam borcunun 7.313.624,51 TL olduğu, borçlarının %70'ni 48 ay içerisinde vadeli olarak ödemeyi, kamu borçlarında ve imtiyazlı alacaklarda bir indirim talep etmediği hedeflemiş ve ödeme kaynağını 5 yıl boyunca satışlardan elde edilecek gelire ve 1.000.000,00 TL'lik sermaye artışına bağlamıştır.

Dosya kapsamına göre; borçlu şirketin konkordato kesin mühlet içerisinde çalışma kabiliyetini kaybettiği, demirbaş, tesis makine cihazları ile mevcut çalışma düzeni korunmakla beraber üretim ve fasın imalat faaliyetine devam edilmediği, şirkette 30/04/2020 itibari ile 8 çalışanın bulunduğu, bu çalışanların ücretlerin kısa çalışma ödeneğinden karşılandığı, komiser heyetinin son üç aylık ücreti dahi ödenmediği, borçlu şirket ile aynı adreste şirketin mevcut genel müdürü ve sigortalı çalışanı adına başka bir şirket kurulduğu, bu şirketin kuruluşundan bu yana 700.000,00 Tl ciro elde edildiği şirket müdürü tarafından beyan edildiği,

borçlu şirketin müşterilerine, bu şirket vasıtası ile satış yapıldığı hususunda konkordato komiseri heyetince duyum alındığı ancak borçlu şirketçe bu konuda bilgi verilmekten çekinildiği, Komiser Heyetinden bilgi ve belge saklandığı, şirketin toplam konkordato borçları ile birlikte 6.267.227,25 TL olan güncel borcunun ödeme imkanı bulunmadığı, mevcut projenin uygulama imkanı olmadığı anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, borçlu şirketlere ait ön ve revize projenin, yasada tanımlanan şekilden uzak olup ve somut veriler karşısında başarıya ulaşma ihtimali bulunmamaktadır. Mahkemece, borçlu şirketin konkordato projesinin başarıya uluşması mümkün gözükmediğinden konkordatonun tasdiki talebinin reddine,, İİK 308.

Maddesi uyarınca borçlu şirketin ifasına karar verilmiş ise de dairemizin önceki kaldırma kararında ifade edildiği gibi İİK'nın 308. maddesi uyarınca konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine karar verir. Borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin bulunması halinde mahkeme, borçlunun iflasına karar verilir.

Ancak burada İİK 308. maddesinin uygulama kabiliyetinin, alacaklılar toplantısının gerçekleşmesi ve İİK 305. Maddede belirtilen tasdik şartları gerçeklememesi nedeniyle konkordatonun tasdik edilmemesi durumunda geçerlidir. Oysa somut olayda alacaklılar toplantısı gerçekleşmemiş, konkordatonun tasdik şartları değerlendirilmemiş olup mahkemece, konkordato tasdik edilmediğinden değil, konkordatonun başarıya ulaşmayacağı gerekçesiyle davacının konkordato talebi reddedilmiştir.

O halde borçlu şirketin iflasına karar verilebilmesi için İİK 292. maddesindeki şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. İİK'nın 292 maddesinde kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflasın açılması ve aynı kanunun 287/5 maddesinde aynı hükümlerin geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanabileceği hususları düzenlenmiştir. Mahkemece, İİK'nın 292.

Maddesi uyarınca konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılması nedeniyle davacı şirketin iflasına karar verilmiştir.İİK.nun Geçici Mühlet başlıklı 287/5.maddesi "291 inci ve 292 nci maddeler, geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanır." hükmünü içermektedir.

Yine aynı yasanın Kesin Mühlet İçinde Konkordato Talebinin Reddi ile İflâsın Açılması başlıklı 292.maddesi gereğince: "İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir: a)Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa b)-Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa c)-Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa d)-Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif,

konkordato talebinden feragat ederse İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir. Borçlu şirket vekili he ne kadar borca batıklık hususunda bir bilirkişi incelemesi yapılmadığını ileri sürmüş ise de İİK 292.

Maddesi uyarınca borçlu şirketlerin iflasına karar verilmesi için borca batıklığın şart olmadığı 292. Madde de belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde konkordato talep eden şirketlerin iflasına karar verileceği düzenlenmiştir. Buna göre dosyaya sunulan raporlarda anlaşıldığı üzere borçlu ...

Ltd. şirketinin kesin mühlet içerisinde çalışma faaliyetini kaybettiği, çalışanların ücretleri dahi kısa çalışma ödeneğinden karşılandığı, konkordatonun başarıya ulaşmasını engelleyecek tutum ve eylemlere giriştiği, Komiser Heyetinden bilgi ve belge saklandığı bu haliyle konkordatonun başarıya ulaşma ihtimali bulunmadığı gibi şirketlerin mali tablolarında yapılan incelemede finansman giderlerin yüksek miktarda olduğu,

borç miktara dikkate alındığında mevcut durum itibariyle birikmiş borcun ileride kapanması mümkün gözükmediği bu haliyle daha fazla aktif-pasif dengesizliğine yol açacağı, ayrıca borçlu şirketin konkordato komiserlerin talimatlarına uymadığı görülmüştür.

Bu durumda İİK 292/1-a,b ve c bendleri gereğince borçlunun mal varlığının korunması gerektiği ve bu haliyle konkordatonun başarıya ulaşmayacağı ve konkordato komiserlerin talimatlarına uyulmadığı sübut bulduğundan borçlu şirket hakkında iflas kararı verilmesi gerekirken İİK 308 maddesi uyarınca borca batıklıktan dolayı iflas karar verilmesi hatalı ise de karar sonuç itibariyle doğru olduğu ancak gerekçenin düzeltilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun gerekçe yönünden kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2 bendi gereğince gerekçenin düzeltilmesi cihetine gidilerek yeniden hüküm tesis edilmesine karar verilmiş,

aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun gerekçe yönünden KABULÜNE, HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/298 Esas, 2021/534 Karar sayılı ve 29/04/2021 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 2-Konkordato talep eden İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... nosunda kayıtlı) davacı şirket ...

LİMİTED ŞİRKETİ'nin KONKORDATO TALEBİNİN REDDİ İLE İFLASINA, 2-)İflasın 22/12/2021 günü saat:11:05 itibariyle açılmasına,3-)Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gerekli 59,30 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40 TL harçtan mahsubuna, bakiye 14,90 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-)İflas ile ilgili olarak Bakırköy Nöbetçi iflas Müdürlüğüne müzekkere YAZILMASINA, 5-)İflas ile ilgili olarak İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne bildirimde BULUNULMASINA, 6-)Bakiye iflas avansının ve gider avansının karar kesinleştiğinde iflas müdürlüğüne AKTARILMASINA,

7-)İflasın iflas Müdürlüğü tarafından İİK.nun 166.maddesinde yazılı usullere göre İLANINA, 8-)Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 9-)Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleşmesinden sonra HMK'nın 333.Maddesi uyarınca yatırana iadesine, İstinaf Giderleri Yönünden.

1-İstinaf başvurusunun kabul sebebine göre 98,10 TL başvurma harcının Hazineye irat kaydına, 35,90 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 2-İstinaf başvurusunun kabul sebebine göre istinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,