İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/1946 K.2023/290

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından, 15/02/2021 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacıya takip konusu ödeme emri 23.02.2021 tarihinde tebliğ edildiğini, iş bu takibe yasal süresi içinde itiraz edip takibin durdurulduğunu, durdurma neticesinde davalı şirket bu kez 22.09.2021 tarihinde İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2021/508 Esas sırasında kayıtlı dava dosyasında davacı aleyhinde İtirazın İptali davası açtığını, belirterek İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sırasında aleyhlerine başlatılan ilamsız takipte davalı şirkete borcunun bulunmadığının tespitini, icra takibinin geri bırakılmasını, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı talep edilmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 31/08/2020 tarihli Yapı kayıt belgesi ve iskan izni danışmanlık sözleşmesi imzalandığını, sözleşme ile davacı ..., İstanbul ili, Bakırköy İlçesi, ...

Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı bulunan 14.898,83 m2 arsa niteliğindeki gayrimenkul üzerinde bulunan ... bloktaki ... katlı yapıya ilişkin olarak kat mülkiyetine geçiş ve on bağımsız bölümün kat mülkiyeti tapularının alınması ve bunun karşılığında hizmet bedelinin ödenmesi hususunda anlaşma sağlandığını, 7.2. maddesi uyarınca sözleşme konusu iş ve hizmetlerin belirlenen süre içerisinde tamamlanamaması halinde avans bedelinin iade edileceği hususu açıkça düzenlendiğini,

sözleşme konusu iş ve hizmetleri tamamlayacağını taahhüt etmiş ise de bu yükümlülüğüne uygun hareket etmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında dosyamız davalısı tarafından dosyamız davacısına karşı 100.000 TL asıl alacak, 18.440,68 TL faiz olmak üzere toplamda 118.440,68 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, icra takibine karşı dosyamız davacısı tarafından itiraz edildiği, itiraz üzerine İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği,

davacı vekilince sunulan dava dilekçesinde davacı ile davalı arasında 31/08/2020 tarihli danışmanlık ve yine aynı tarihli yapı kayıt ve iskan izni danışmanlık sözleşmeleri düzenlendiğinin, sözleşme doğrultusunda edimlerin yerine getirilebilmesi nedeniyle zorunlu olan 100.000 TL avans ödemesinin davalı tarafından yapıldığının, davalının sözleşmeden kaynaklı sorumluluklarını yerine getirmediğinin, davacının da görevlerini ifa etmesine engel olunduğunun, salgın hastalık gibi mücbir sebeplerin oluştuğunun, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinin beyan edilerek davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında borçlu olmadığına karar verilmesine ilişkin menfi tespit talepli bu davanın açıldığı, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında takibin durdurulmasına karar verildikten sonra bu icra takibi yönünden dosyamız davalısı tarafından dosyamız davacısına karşı 22/09/2021 tarihinde İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/508 esas sayılı dosyasında itirazın iptali talepli dava açıldığı, mahkememizde açılan menfi tespit talepli bu davanın itirazın iptali davasından sonra açıldığı,

mahkememizde açılan bu davada davacı tarafça ileri sürülen iddiaların itirazın iptali davasında da savunma olarak ileri sürülebileceği bu nedenle itirazın iptali davasından sonra açılan bu menfi tespit davasında davacının hukuki yararının bulunmadığı anlaşıldığından davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Yapı kayıt belgesi alma ve iskan izni almanın davacının görev ve sorumluluğunda olmadığı, İstinafa konu iş bu dava açmakta hukuki yararlarının bulunduğu itirazın iptali davasının Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açıldığı belirtilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takibi dosyasıyla aleyhine başlatılan takipten dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Dava dilekçesinde her ne kadar takip dosyasının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'ne ait olduğu belirtilmiş ise de dosyada yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayıda takip dosyasının dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olmadığı anlaşılmakla, bu konuda dava dilekçesinde maddi hata yapıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında 31.08.2020 tarihli Yapı Kayıt ve İskan İzni Danışmanlık Sözleşmesi imzalandığı ve işbu sözleşmenin 2. maddesi uyarınca davacının İstanbul ili Bakırköy ilçesi ...

Mahallesi ... pafta ... ada ... parselde kayıtlı gayrimenkul üzerinde bulunan ... blok ... katlı bina ilişkin yapı kayıt belgesi ve iskan izninin alınmasının sağlanacağı taahhüt edilmiştir. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyası fotokopisinin incelenmesinde; ...

A.Ş. tarafından davacı ... ile dava dışı ... aleyhine 31.08.2020 tarihli danışmanlık sözleşmesine istinaden 100.000,00 TL asıl alacak, 15.000,00 TL vade farkı ve 3.440,68 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 118.440,68 TL alacağın tazmini talepli 19.02.2021 tarihli ilamsız takiplerde (örnek no 7) ödeme emri düzenlendiği ve İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/508 Esas sayılı dava dosyasında ise davacı (...

A.Ş.) davalılar ... ve ... arasında 22.09.2021 tarihinde açılan dava ile İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takibi dosyasına yapılan itirazın iptaline ilişkin yargılama yapıldığı tespit edilmiştir.Davaya konu somut olayda, görevli mahkemece yargılama yapılıp yapılmadığı dairemizce öncelikle incelenmiştir.

HMK nun 355. maddesi uyarınca görev yönünden yapılan inceleme: Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır.

TTK'nin 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

Yine, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlediğinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II.maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir.

Ticaret Mahkemelerinin görevi, ticari davalarla sınırlı olup, davanın ticari dava olup olmadığının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. bendinde nispi ticari dava, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak belirtilmiş ve nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olup, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11.maddesi.

"Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." şeklinde düzenlenmiştir yani ticari işletmeden bahsedilebilmesi için; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, bu faaliyetin devamlı olması ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi şeklinde üç unsurun bulunması gerekmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 15. maddesinde esnaf kavramı "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi" olarak tanımlanmıştır.

5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu'nca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler,

olarak tanımlanmıştır.TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır.

Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup,

bu kararda 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63. maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesi (6102 sayılı TTK 11. maddesi) ve 17. maddesinin (6102 sayılı TTK 17. maddesi) uygulaması bakımından;a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan,

basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı,

esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının,

esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,b) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri kararlaştırılmıştır.Somut dosyada; davacının hangi usulde defter tuttuğunun sorulması,

vergi kayıtları getirtilerek yukarıda yapılan açıklamalar ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinde belirtilen hususlar (defter tutma ve sınıf değiştirme hadlerine dair vergi usul kanunu genel tebliğleri ile her yıl için ayrı ayrı belirlenen sınırlar) dikkate alınarak davalının ticari işletme sahibi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği gerekirse bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespit edilmelidir.

Mahkemenin görevli olup olmadığı hususu yapılacak bu inceleme neticesinde açıklığa kavuşacaktır. Tarafların tacir olması halinde Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından yargılama yapılması gerekirken, davacının tacir sıfatına haiz olmaması halinde asliye hukuk mahkemesinde yargılamanın yapılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun sair husular incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun sair husular incelenmeksizin KABULÜNE,2-İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2022/1 Esas, 2022/552 Karar sayılı ve 20/09/2022 tarihli kararının HMK'nin 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın,

Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine,4-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,5-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince iadesine,6-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,8-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine,9-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara