İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/1966 K.2023/161

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP Davacı vekili talep dilekçesinde özetle. Mahkemenin 30/11/2022 tarihli tensip tutanağı ile müvekkili şirket lehine ihtiyati tedbir kararı verilmesine rağmen İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...

E. sayılı dosyasından müvekkili şirket merkezine gelindiğini, leasingli malların haczine başlanıldığını, her ne kadar müvekkili şirket lehine ihtiyati tedbir kararı olduğu yönünde itirazda bulunulmuş ise de İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde takip ettiği 2022/823 E. Sayılı dosyasından söz konusu icra dosyasına hitaben "leasingli mallar için İİK 307 madde gereğince verilmiş bir tedbir kararının bulunmadığı" gerekçesi ile geçici mühlet kararının açık olduğu ve icra dairesinde resen değerlendirilebileceği yönünde yazdığı yazı sebebiyle de müvekkili şirketin faaliyetinin bel kemiği olan kırk adet leasingli malların haciz işlemine

geçildiğini, durumun aciliyeti ve önemi sebebiyle müvekkili şirketin işletme konularının faaliyetinin devamı için elzem olan leasingli malların da ihtiyati tedbir kapsamına alınması yönünde ivedilikle ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Davacı tarafça, leasingli malların da ihtiyati tedbir kapsamına alınması talep edilmiş ise de, 6361 Sayılı Finansal Kiralama, Factoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nun 23/1. maddesinde; finansal kiralama konusu malın mülkiyetinin kiralayan finansal kiralama şirketine ait olacağının düzenlendiği,

konkordato kapsamında düzenlenen tedbirlerin ise borçlunun malvarlığına ilişkin olduğu ve dolayısıyla finansal kiralama konusu malları kapsamayacağı, İİK.'nun 307-(3) maddesi kesin mühlette tasdik kararında finansal kiralamaya konu malların iadesi usulünü düzenlemekte olup, kanun koyucunun tasdik kararında önce finansal kiralamaya konu malların iadesinin engellemesine yönelik yasal bir düzenleme yapmadığı ve bu hususta tedbir kararı verilemeyeceği anlaşılmakla talebin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle.

İlk derece mahkemesine sunmuş olduğu talep dilekçesini tekrar ederek, müvekkil şirketin temel faaliyeti olan çorap üretimi için kullanılan makinelerin lesaing sözleşmesi ile temin edildiğini ve faaliyetin devamının bu makineler vasıtası ile sağlandığını ancak leasingli malların haczedildiğini, durumun aciliyeti ve önemi sebebiyle faaliyetin devamı için elzem olan leasingli malların da ihtiyati tedbir kapsamına alınması yönündeki talebin yerel mahkemece malların mülkiyetinin müvekkili şirkete ait olmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, verilen kararın konkordato hedeflerine ulaşılması önünde engel teşkil ettiğini,

makinelerin haczedilmesinden sonra konkordato projesinin başarıya ulaşma ihtimalinin oldukça düşük olduğunu, mahkemenin İİK 287/1 uyarınca işletmenin bütünlüğünü koruması ve konkordato projesinin amacına ulaşması için gerekli tedbirleri alması gerekirken söz konusu talebi reddetmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini beyan ederek, 13/12/2022 tarihli ara kararının kaldırılmasını ve müvekkil şirketin işletme konularının faaliyetinin devamı için elzem olan leasingli malların da ihtiyati tedbir kapsamına alınması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.

Dava, borçlu şirket hakkında geçici ve kesin mühlet verilerek nihayetinde konkordatonun tasdik edilmesi istemine ilişkindir.

Konkordato, tacir yahut gerçek veya tüzel kişi bir borçlunun, borçlarını ödeme şekliyle ilgili yaptığı teklifin, kanunda öngörülen çoğunlukla alacaklılar tarafından kabul edilmesi ve yetkili mahkeme tarafından tasdik edilmesi sonucunda, borçlunun tüm adi borçlarını ödeyebileceği koşullar göz önüne alınarak, kararlaştırılan sürede ve/veya miktarda ödemesini mümkün kılan bir hukuki müessesedir.

Konkordatonun amacı borçluyu borçlarından ve eğer iflas şartlarını taşıyorsa muhtemel bir iflastan kurtarmak, alacaklıların da belirli bir vadede ve/veya indirimle alacaklarını tahsil etmelerini sağlamaktır. Konkordato süreci alacaklılar arasında eşitlik ilkesine dayalı olarak yürütülür.

Konkordatoda alacaklılar arasında herhangi bir ayırım yapılmaksızın benzer durumda bulunan bütün alacaklıları kapsayan adil ve dengeli bir ödeme planının ortaya konulması ve alacaklıların tatmin edilmesinde de aynı ilkelerin gözetilmesi gerekir.

İİK'nın "Geçici mühlet" başlığını taşıyan 287.maddesi uyarınca, konkordato talebi üzerine mahkeme, 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hallerde dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacaktır.

İİK'nın 294.maddesinde mühlet içinde borçlu aleyhine 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacağı ve evvelce başlamış takiplerin duracağı, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları uygulanmayacağı belirtilmiştir.

İİK'nın 296. maddesinde, kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları başlığı altında ilk fıkrada, sözleşmenin karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin borçlunun konkordato yoluna başvurmasında uygulanmayacağı ifade edilmiştir.

İlk derece mahkemesince "finansal kiralama konusu malın mülkiyetinin kiralayan finansal kiralama şirketine ait olacağının düzenlendiği, konkordato kapsamında düzenlenen tedbirlerin ise borçlunun malvarlığına ilişkin olduğu ve dolayısıyla finansal kiralama konusu malları kapsamayacağı" gerekçesine yer verilmiş ise de, konkordato davasında davacı tarafça talep edilmesi halinde somut olayın özellikleri gözetilerek, borçlunun malvarlığı veya işletmesinin bütünlüğünün korunması ve konkordatonun amacına ulaşmasının sağlanması için kanunda öngörülmeyen ihtiyati tedbirlere de hükmedilmesi mümkündür.

Bu bağlamda talepte bulunulması halinde, 6100 sayılı HMK'nın ihtiyati tedbiri düzenleyen hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılmalıdır.

HMK'nın 389/1 maddesinde "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.'', HMK'nın 390/1 maddesinde "İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden;

dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.", HMK'nın 390/3 maddesinde "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.'', HMK'nın 391/1 maddesinde "Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

İhtiyati tedbir talep eden taraf, tedbire esas olan hakkını, ihtiyati tedbir sebep veya sebeplerini, keza davanın esası yönünden de haklılığını ispat etmelidir. Ancak burada tam ispat aranmayıp yaklaşık ispatla yetinilecektir (m. 390/3). Yani, ispatı gereken hususların tam olarak değil; kuvvetle muhtemel gösterilmesi yeterlidir... yaklaşık ispat ispatsızlık veya sadece talepte bulunanın beyanlarıyla yetinileceği anlamına gelmemektedir.

Talep eden, ispat ölçüsü düşürülmüş olsa dahi, bir ispat faaliyetinde bulunmak, bu çerçevede delillere dayanmak ve tam olmasa da iddia ettiği hususların gerçekliğini kuvvetle muhtemel olduğunu gösterecek şekilde ispat etmek durumundadır.

Şu halde, ispat ölçüsünün düşürülmesi, tedbirin koşullarının, özellikle tedbire esas olan hakkın hüküm altına alınabilmesi için maddi hukuk kurallarında öngörülen koşul vakıaların bir kısmının incelenmeyeceği ya da üstün körü inceleneceği anlamına gelmemektedir. Zira ispat ölçüsü, incelemenin kapsamına değil, hakimdeki usuli kanaatin derecesine ilişkindir...

Şüphesiz, talep eden bir ispat faaliyetinde bulunmuşsa bunu tam ispat seviyesinde aramamak gerekir; fakat tamamen ispatsız veya delile dayanmayan bir faaliyet de afaki tehlike olgusuna dayanılarak yeterli kabul edilemez (Pekcanıtez Usul, Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez, Prof.Dr.Muhammet Özekes, Doç.Dr.Hülya Taş Korkmaz, Doç.Dr.Mine Akkan, Cilt.III, s.2476, 2477).

Geçici hukuki korumalardan olan ihtiyati tedbire karar verilebilmesi için ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve ihtiyati tedbirin bir sebebinin mevcut olması gerekir.

Yargılama sırasında mevcut durumun değişmesi halinde hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması, hakkın elde edilmesinin tamamen imkansız hale gelmesi, gecikme sebebinin bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğması tehlikesi söz konusu olan hallerde ihtiyati tedbir sebebi var kabul edilmelidir. Ancak ihtiyati tedbire karar verilmesi için mutlaka bir tehlikenin veya zararın doğmuş olması veya halen var olması da aranmaz.

Dava konusu hak veya şey bakımından ortaya çıkacak tehlike ve zararın önlenmesi için de her türlü tedbire karar verilebilir. Davacı tarafça finansal kiralama konusu malların, şirketin faaliyetinin devamı için elzem olduğu gerekçesiyle tedbir kapsamına alınması talep edilmiştir. Her ne kadar, finansal kiralama konusu mallar uyuşmazlık konusu olmasa da, konkordatonun amacı dikkate alınarak talep konusu hakkında değerlendirme yapılmalıdır.

6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring Ve Finansman Ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu'nun 18.maddesinde finansal kiralama sözleşmesi; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören sözleşme olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un 23/1.maddesinde "Finansal kiralama konusu malın mülkiyeti kiralayana aittir. Ancak taraflar sözleşmede, sözleşme süresi sonunda kiracının, malın mülkiyetini satın alma hakkını haiz olacağını kararlaştırabilir." düzenlemesi yer almaktadır. Konkordato sürecinde finansal kiralama konusu mal ve alacaklar yönünden tek özel düzenleme İİK 307.maddesidir.

İİK'nın 307. maddesinde "Rehinli malların muhafaza ve satışı ile finansal kiralama konusu malların iadesinin ertelenmesi" başlığı altında konkordatonun tasdikiyle birlikte finansal kiralamaya konu malların iadesinin ertelenmesine ilişkin; "...Borçlunun talebi üzerine,

tasdik kararında finansal kiralama konusu malların iadesi, karardan itibaren bir yılı geçmemek üzere aşağıdaki şartlarla ertelenebilir.a) Borçlu finansal kiralama sözleşmesinin aynen ifasını 294 üncü maddenin yedinci fıkrası uyarınca üstlenmiş olmalıdır.b) Finansal kiralamadan doğan kira alacağı konkordato talebinden önce doğmuş olmalıdır.c) Ödenmemiş kira borcu, üç aylık tutarı aşmamalıdır.d) Bu erteleme nedeniyle finansal kiralama konusu malın değer kaybından kaynaklanabilecek zarar,

teminat altına alınmış olmalıdır.e) Borçlu finansal kiralama konusu malın işletmenin faaliyeti için zorunlu olduğunu ve iade edilmesi durumunda ekonomik varlığının tehlikeye düşeceğini yaklaşık olarak ispat etmiş olmalıdır..." hükmü yer almaktadır. Finansal kiralama konusu malın mülkiyeti kiracıya ait değil ise de malın kiralanmasındaki asıl amaç işletme faaliyetlerinde kullanmak ve sözleşme süresi sonunda malın mülkiyetini elde etmektir.

İşletmenin faaliyeti için kullanıldığı ve konkordatonun başarıya ulaşması için elzem olduğu iddia edilen finansal kiralama konusu mallar, konkordato projesi kapsamında incelenmeli, bu bağlamda borçlunun finansal kiralama konusu malı işletmesinin hangi faaliyetinde kullandığı, işletmesinin devamı için ne şekilde önem arz ettiği ve konkordato projesinin gerçekleştirilmesinde bu mala ihtiyaç duyup duymadığı net bir şekilde ortaya konmalıdır.

Bu kapsamda mahkemece komiser heyetinden ve bilirkişilerden, her bir finansal kiralama sözleşmesine konu mal yönünden ayrı ayrı olarak şekilde işletmenin faaliyeti için kullanılıp kullanılmadığı, konkordato projesinin gerçekleştirilmesinde bu mala ihtiyaç olup olmadığı tespit ettirilmeli, İİK'nın 307.maddesi kıyas yoluyla değerlendirilerek, talep hakkında HMK'nın 389.maddesinde yer alan ihtiyati tedbir hükümleri çerçevesinde karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece eksiklikler ikmal edildikten sonra talep hakkında karar verilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/1087 E. Sayılı 13/12/2022 ara karar tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın,

Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davacı tarafça yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde,