İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/294 K.2022/1192

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. İzmir Ticaret Sicilinde ... Merkez-... sicil numarasıyla kayıtlı ...

A.Ş. unvanlı şirketin toplam 2.161.320.000 hissesinin devri nedeniyle satıcılar tarafından verilen 17/12/2010 tarihli vekaletnameler gereği ... ile ... arasında 20/12/2010 tarihli Anonim Şirket Hisse Devri ve İbra Sözleşmesi imzalandığını, anılan sözleşmenin 6.6 maddesine göre ...'nun Satıcılar'a 1.000.000,00 USD peşin olmak üzere toplam 15.000.000,00 USD ödeyeceği hususunda mütebakata varıldığını, sözleşmenin bakiye devir bedelinin ödeme şartları başlıklı 6.7.2 maddesine göre bakiye bedelin 7 eşit taksit halinde her biri 2.000.000,00 USD bedelli 7 adet bononun tediyesi ile ödeneceğinin hüküm altına alındığını,

bonoların yukarıda belirtiler vekaletname ve sözleşme ile tanınan yetkiye istinaden borçlusu tarafından alacaklılardan ... adına tanzim edildiğini, 26/04/2011 tarihli "Anonim Şirket Hisse Devri Ve İbra Sözleşmesine Katılma Belgesi" ile ... Holding A.Ş'nin ... yerine "Alıcı" sıfatını kazandığını, önceki alıcı ...'nun ise katılan ...

Holding A.Ş'nin fiilini taahhüt ve garanti eden müşterek ve müteselsil borçlu sıfatına haiz olduğunu, söz konusu katılma gereği taraflar arasında 26/04/2011 tarihli "beyan ve tutanak" imzalandığını, bu değişikliklerin hükme bağlanarak belirtilen bonoların da tanzim edilerek değiştirildiğini, 26/04/2011 tarihli "ödeme taahhüdü ve garanti beyanı"na göre ...A.Ş, Güneydoğu ... A.Ş ve ...'nun "alıcı" sıfatını kazanan ...

Holding A.Ş'nin "3.Şahsın fiilini taahhüt edenler" sıfatıyla garantörü olduklarını, yukarıda açıklanan sözleşme, belge ve beyanlar gereği 26/04/2011 tarihinde alacaklısı ..., borçlusu ... Holding A.Ş, müşterek ve müteselsil sorumluluk çerçevesinde aval verenlerin ... A.Ş, Güneydoğu ...

A.Ş ve ... olan tanzim tarihi 26/04/2011, bedeli 2.000.000,00 USD olan vadeleri 01/10/2011, 01/04/2012, 01/10/2012, 01/04/2013, 01/10/2013, 01/04/2014, 01/10/2014 olmak üzere 7 adet bononun imzalandığını, 17/11/2011 tarihinde borçlusu ....A.Ş müşterek ve müteselsil borçlu garanti eden ... ve satıcılar adına vekaleten, kendi adına asaleten ... arasında "II.

Tadil sözleşmesi protokol" başlıklı belge imzalanarak 26/04/2011 tanzim 01/10/2011 vade tarihli 2.000.000 USD bedelli bono yerine 16/11/2011 tanzim 01/04/2015 vade tarihli 2.385.000 USD bedelli bononun verildiğini, 26/04/2011 tanzim 01/10/2013 vade tarihli 2.000.000 USD bedelli bono çekilen protestoya rağmen ödenmediğinden İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...

Sayılı dosyasından borçlular hakkında icra takibi başlatıldığını, takibin kesinleştiğini, takibin 03/02/2014 tarihinde iflas takibine çevrildiğini, iflası istenilen ...'nun herhangi bir itirazda bulunmadığını beyan ederek borcunu ödemeyen davalının İİK'nın 177. Maddesi gereğince iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının iflasa tabi bir tacir olmadığından iflasının talep edilemeyeceğini, 07/05/2014 tarihli dava dilekçesinde iflas talebine gerekçe yapılan alacak iddiasının öncelikle ve esas olarak 20/12/2010 tarihli Anonim Şirket Hisse Devri ve İbra Sözleşmesi'ne dayandırıldığının açıkça görüldüğünü, davacının da dahil olduğu ... Ailesi, ...

A.Ş.deki hisselerini, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere bilahare imzalanan 26/04/2011 tarihli Anonim Şirket Hisse Devri ve İbra Sözleşmesine Katılma Belgesi ile ...

Holding A.Ş.'ne devrettiğini, bu katılma belgesi ile davalının hisselerin alıcısı olma sıfatını kaybettiğini, davacı tarafın alacak iddiasına gerekçe yapılan hisse devir ilişkisinin tarafı olmaktan çıktığını, bu hisse devir sözleşmesi kapsamında tanzim edilen 7 adet emre muharrer senedin tarafları ve vadeleri farklı 7 adet senet ile değiştirilmesi neticesinde ortaya çıkan tecdit (yenileme) sözleşmesi kapsamında esas ilişki nedeniyle tüm sorumluluklarının sona erdiğini, iflasının istenilmesinin hukuken mümkün olmadığını,

aksi kanaat halinde son derece ciddi bir mal varlığına sahip bulunan ve sadece mevcut kefaletleri nedeniyle geçici bir mali müzayaka hali içerisinde olan davalının iflasının ertelenmesi suretiyle tüm mali mükellefiyetlerini yerine getirebilmesinin mümkün olduğunu, iflas talebinin reddine karar verilmesini talep etmekle birlikte, iflas talebinin kabul edilmesi halinde mütekabil davalarının dikkate alınmak suretiyle iflasın ertelenmesi doğrultusunda icap eden tahkikat yapılarak iflasın ertelenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...iflasın söz konusu olması için borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması gerektiği, bu Anonim Şirketin ortağı yada yöneticisi olmanın başlı başına tacir sayılmayı gerektirmediği, Mahkememizce ilgili Vergi Dairesine yazılan müzekkerelere verilen cevabi yazılarda davalının tacir olarak kaydının bulunmadığı, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim olunan bilirkişi raporundaki tespitlere göre de, dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan inceleme uyarınca borçlu davalının tacir olmadığı,

davalının tacir olmadığı halde özel kanun hükümleri uyarınca iflasa tabi kişilerden olduğunun da dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılamadığının tespit edildiği anlaşılmakla, davacının davasının davalının iflasa tabi şahıslardan olmaması sebebiyle ancak davacının iflas davasına konu ettiği kambiyo evrakı ile haciz yoluyla takip yapabileceği yada alacak davası açabileceği gözönüne alınarak davacının davasının usulden reddi de gözönüne alınarak ilerde kesin hüküm oluşturmamak bakımından davacının esasa ilişkin hakları da saklı tutulmuştur..." gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin gerekçeli kararında “ilerde kesin hüküm oluşturmamak bakımından davacının esasa ilişkin hakları da saklı tutulmuştur” ifadesinin yeterli açıklıkta olmadığı gibi belirsizlik ve çelişki yarattığını, Anayasanın 141/III, 6100 sayılı HMK’nın 297.

Maddesine aykırı olup ne kastedildiğinin de anlaşılamadığını, mahkemenin davalının tacir olup olmadığı konusunda gerekli yerlere müzekkere yazarak delil toplaması ve rapora itirazları da değerlendirmesi gerekirken hiçbir araştırma ve inceleme yapılmaksızın, beyan ettikleri vakıa ve olgular gözardı edilerek karar verildiğini, bilirkişi raporunda da davalının iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı konusunda yapılan inceleme ile tacir olmadığı,

kanun uyarınca tacir gibi sorumlu olan şahıslardan olup olmadığının dosyadan anlaşılamadığı kanaatine varıldığını, davalının tacir ve veya tacir gibi sorumlu olduğuna ilişkin dava konusu olan bononun ödeme yükümlülüğünde olan davalı ile birlikte organik bağı bulunan ... Holding A.Ş., ... Hizmetleri A.Ş., ...

Hizmetleri A.Ş.’ye karşı da açtıkları iflas davaları ile bu şirketlerin hakim ortağı ve sahibi olan davalının somut olayın özellikleri ile muvazaa ve kanuna karşı hile kavramlarının da birlikte değerlendirilmesi gerektiğini,

tüzel kişinin perdesinin kaldırılması teorisi çerçevesinde davalı ... tarafından tacir olmanın yükümlülüklerinden ve iflasın sonuçlarından kurtulmak amacı ile ticaret siciline kayıtlı olmayan ve fakat gerçek kişi olarak kendisinin hakimiyeti altındaki tüzel kişinin işlemlerinden doğabilecek sorumlulukları bertaraf etmek maksadıyla tüzel kişiliğin ayrılığı ve bağımsızlığı prensibinin kötüye kullanıldığı mevcut olan durumun varlığı ile davalı hakkında iflasın hüküm ve sonuçlarının uygulanmasının mümkün olduğunu,

davalının tacir gibi hareket eden bir şahıs olup kendisine tacir sıfatı izafe edilecek hacimde ve yoğunlukta bir ticaret hayatının olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile bir an için davalının tacir olmadığı TTK 12/1 uyarınca kabul edilse dahi TTK 12/2 uyarınca davalının tacir gibi sorumlu sayılabileceğine dair ufak bir internet araştırmasıyla dahi ulaşılan röportaj ve haberlerin mevcut olduğunu beyan ederek eksik incelemeye dayalı kararın kaldırılmasını talep etmiştir

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.

Dava, iflas istemine ilişkindir. Davacı vekili tarafından 07/05/2014 tarihli dava dilekçesinde İİK 177.maddesi uyarınca iflas talep edilmiş, 24/07/2020 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ise İİK 171.madde yerine sehven 177 yazıldığı ve davanın takipli iflas davası olduğu ifade edilmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesi uyarınca bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.

2004 sayılı İİK'nın 43/1.maddesi uyarınca ancak Türk Ticaret Kanunu'na göre tacir sayılan ya da tacirler hakkındaki hükümlere tabi olanlar ile tacir olmadıkları halde, özel yasalara göre iflasa tabi tutulan kimselerin iflasına karar verilebilir ve bu husus Türk kamu düzeni ile ilgilidir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 02/06/2016 tarihli 2015/8943 E. 2016/3400 K. sayılı ilamında; "...Türk Hukukunda kural olarak yalnız tacirlerin iflasına karar verilebilir.

Kimlerin tacir sayılabileceği dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK’nın 12., 14., 16. ve 17. (6762 sayılı TTK’nın 14., 16., 18. ve 19.) maddelerinde sayılmıştır. Sermaye şirketlerinin ortakları ve yöneticileri sadece bu sıfatları nedeniyle iflasa tabi tutulamazlar. Bu kişilerin ayrıca tacir olması halinde iflası istenebilir. İflas davasına bakan ticaret mahkemesi, borçlunun iflasa tabi kişilerden olup olmadığını kendiliğinden araştırmak zorundadır. (Prof.

Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, Ankara, 2013 sh.1100). (19. HD. 07.11.2006 tarih ve 8508 E., 11660 K., 22.09.2005 tarih ve 7382 E., 8994 K. Dairemizin 04.02.2013 tarih ve 2012/6644 E., 2013/516 K. sayılı ilamları) Davalının gerçek kişi olarak sicilde kaydının bulunmadığı Ticaret Sicil Müdürlüğü ve tacir olarak vergi mükellefiyet kaydının bulunmadığı Vergi Dairesi Müdürlüğü cevabi yazılarından anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalının tacir olup olmadığı hususunda anılan kurumlar nezdinde yapılan araştırmadan başkaca bir araştırma da yapılmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, İstanbul ve Antalya ilindeki Ticaret ve Sanayi Odalarından, TOBB'dan, meslek odalarından, borsadan, davalının bir ticari işletmeyi kendi adına işletip işletmediği sorularak ve gerekirse İstanbul ile Antalya ilinde zabıta marifetiyle bu hususta araştırma yaptırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verimesi doğru olmamıştır.", Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 26/01/2016 tarihli 2015/6777 E. 2016/391 K. sayılı ilamında;

"...Davalı vekili, müvekkilinin tacir olmadığını, tacirler hakkındaki hükümlerin davalıya uygulanamayacağını, tacir olmadığı halde iflasa tabi kişilerden de olmadığını ve İİK’nın 177. maddesindeki şartların bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davalının İİK’nın 177. maddesi gereğince doğrudan iflasına ilişkin verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 04.02.2013 tarih ve 2012/6644 E., 2013/516 K. sayılı ilamıyla, mahkemece, davalının tacir olarak kabul edilebilmesi hususunda ticaret sicil müdürlüğü nezdinde yapılan araştırmadan başkaca bir araştırma da yapılmadığından, davalının iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı hususunda delilleri sorularak,

davalının tacir olduğu veya tacir sayıldığı yönünde ticaret sicil memurluğundan, borsalardan ve meslek odalarından gerekli araştırma ile davalının kendi adına işlettiği ticari işletmesi için tacir sıfatıyla vergi mükellefiyetinin bulunup bulunmadığı yönünde inceleme yapılarak, varılacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ve eksik inceleme ile hüküm kurulduğu, İİK'nın 177/4. maddesi uyarınca, Türkiye'de bir yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlunun dinlenmek için mahkemeye çağrılması gerekirken mahkemece bu husus gözden kaçırılarak,

borçlu ile ilgili anılan yasa hükmü uyarınca işlem yapılmadan, yazılı şekilde karar verilmesi gerekçeleriyle bozulmasına, bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı ve dosya kapsamına göre; davalı hakkında TMSF'den den ticari ve iktisadi bütünlük kararı alınmadığı ve İstanbul Defterdarlığı, TOBB, Ticaret Odası ve Ticaret Sicil Müdürlüğü yazı cevaplarına göre de davalının 2000 yılından bu yana işlettiği ticari işletme sebebiyle vergi mükellefi ya da sanayici olarak kaydının olmadığı, sadece tacirlerin iflasına karar verilebileceği, sermaye şirketlerinin ortak ve yöneticilerinin sadece bu sıfatları nedeniyle iflasa tabi tutulamayacakları, davalının tacir olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma ilamında araştırılması istenilen hususların tam olarak yerine getirilmediği, davalı ...'un kendi adına ya da ortak sıfatıyla işlettiği bir ticari işletme kaydı olup olmadığı ve kendisinin sanayici olduğuna ilişkin beyan ve bildirimde bulunup bulunmadığı hususunda TOBB'a müzekkere yazıldığı, TOBB tarafından müzekkerenin Türkiye'deki 238 adet Ticaret Sicil Memurluğu'na gönderildiği, yazı cevapları geldiğinde cevap verileceğinin bildirilmesine rağmen sadece Denizli, Elbistan, İzmir, Ankara, Anamur Ticaret Sicil Memurluklarının yazı cevaplarının geldiği,

mahkemece gelen yazı cevaplarıyla yetinilip diğer yazı cevaplarının gelmesi beklenmeden, eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır...." denilerek, iflası istenen kişinin tacir olup olmadığı yönünde ayrıntılı araştırma yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Yapılan açıklamalar ve emsal ilamlar uyarınca somut dosya değerlendirildiğinde; mahkemece, davalının tacir olup olmadığı Ticaret Sicil Müdürlüğü ve Vergi Dairesi'nden araştırılmış ise de yapılan araştırma tacir olmadığı sonucuna ulaşılması için yeterli değildir.

Davalının iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı hususunda davacı taraftan delilleri de sorularak, ilgili Ticaret ve Sanayi Odalarından, TOBB'dan, meslek odalarından, borsadan, davalının bir ticari işletmeyi kendi adına işletip işletmediği, tacir sıfatıyla vergi mükellefiyetinin bulunup bulunmadığı araştırılarak ve gerekirse zabıta marifetiyle bu hususta araştırma ve inceleme yaptırılarak varılacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken eksik inceleme neticesinde hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/306 E. 2020/684 K. Sayılı 18/11/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın,

Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davacı tarafça yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde,