İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/466 K.2023/362

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkete açmış olduğu dava İstanbul Anadolu 7.Tüketici Mahkemesi Asliye Hukuk Mahkemesi’ nin 2020/34 E. ve 2020/464 K. Sayılı dosyası ile kabul edildiğini, kararın kesinleştiğini, işbu mahkeme kararı ile alacağın sabit hale geldiğini, İstanbul Anadolu 7.Tüketici Mahkemesi Asliye Hukuk Mahkemesi’ nin 2020/34 E. ve 2020/464 K. Sayılı ilamı İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. Sayılı dosyası ile ilamların icrası yoluyla takibe konulduğunu ve davalı şirkete icra müdürlüğü aracılığıyla icra emri gönderildiğini, borçlu şirket icra emrini tebliğ almasına rağmen; herhangi bir ödemede bulunmadığı gibi itirazda da bulunmadığını belirterek, İİK.

Md. 177., Md. 37 ve ilgili hükümleri gereğince borcunu ödemeyen davalı şirketin iflasına karar verilmesini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; icra dosyasında belirtilen borcun ödendiğini, bu sebeple dosyanın konusuz kaldığını belirterek yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''Dava, ilama dayalı takip yapılarak, ödeme emrine göre borcun ödenmemesini gerekçe göstererek açılan (İİK.nun 177 maddesine göre) doğrudan iflas davasıdır.

Tensiple sonuçları da belirtilerek yapılan yasal ihtarata, verilen kesin süreye rağmen iflas avansı yatırılmadığı gibi, icra iflas müdürlüğünden gelen cevaba göre borcun tahsil edilmesi ile ilamlı icra dosyanın infaz ile kapatıldığının bildirildiği, davanın konusunun da kalmadığı anlaşılmıştır. 2004 Sayılı İİK'nun 181. maddesi yollamasıyla 160. maddesi uyarınca, iflas isteyen taraf, gerekli masrafları avans olarak mahkeme veznesine peşin olarak yatırmak zorundadır.

İİK'nun 160.maddesinde '' İflas isteyen alacaklı ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflardan sorumludur.

Mahkeme, bu masraflar ile iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün tebliğ masraflarının peşin verilmesini ister.'' şeklinde düzenleme mevcut olup, 15/03/2021 tarihli Tensip Tutanağı 7 nolu ara kararı uyarınca davacı vekiline iflas avansını yatırması için 2 hafta süre verildiği, tensip tutanağının davacı vekiline 28/03/2021 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği, davacı vekilince verilen süreye rağmen iflas avansının yatırılmadığı anlaşılmıştır.

İflas avansı özel dava şartı olduğundan, hasımlı iflas davasında, usulüne uygun bir adli yardım talebi olmadıkça ve mahkemece de kabul edilmedikçe, davacı tarafça karşılanması gerekir. Açıklanan sebeplerle, İİK.nun 160, HMK'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmiştir. ( Yargıtay 23 HD, 2017/2865, 2018/3348. İstanbul, BAM, 17 HD, 2017/890 E, 2017/1018K. Ankara 23 HD, 2017/629, 2017/764 )

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; ''Yerel mahkeme tarafından düzenlenen tensip zaptı 28.03.2021 de tarafımıza tebliğ olmuştur. Tensip zaptına göre, tarafımıza iflas avansını ödemek üzere 2 hafta kesin süre verilmiş, ancak bu süre henüz bitmemişken 10.04.2021 tarihinde davaya konu icra takibi ödenerek dava konusuz kalmıştır.

Yerel mahkeme tarafından bu gözetilmeden dava şartı yerine getirilmediği nedeniyle ret kararı verilmesi hukuka aykırıdır. Yerel mahkeme icra dosyasının ödenmesi ile davanın açılmamış sayılmasına karar vererek dava açıldığı andaki haklılık durumuna göre vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin tarafımıza ödenmesine karar vermeliydi. İflas; kamu düzeninden olup Yargıtay'ın kararlarına göre iflas avansı HMK m.120'de sayılan gider avansı hükmünde değildir.

İflas avansı iflas kararı verildikten sonra iflas masasının ihtiyaç duyacağı ilk giderlerinin depo edilmesi amacıyla ödenir. Davamızda icra dosyasının ödenmesi ile iflas avansının yatırılma sebebi ortadan kalkmıştır. Bu nedenle; yerel mahkeme kararını istinaf ediyoruz'' şeklinde beyanda bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, 2004 sayılı İİK'nın 177/4 maddesi gereğince ilama dayalı alacağın tahsili amacı güden doğrudan doğruya iflas istemine ilişkindir. Davacıların alacağı mahkeme ilamına dayanmaktadır. İİK'nın 177/4 maddesi uyarınca mahkeme kararına dayalı alacakların iflasa tabi olan şirket tarafından ödenmemesi doğrudan doğruya bir iflas sebebidir.

Burada alacak miktarının ya da davalı borçlu şirketin bu alacaklı miktarını fazlasıyla karşılayacak durumda olmasının sonuca bir etkisi bulunmamaktadır. Anılan bu düzenleme şekli ve emredici niteliktedir. Keza, TTK'nın 238/2 maddesi uyarınca ödenmeyen borçlardan dolayı şirketle birlikte şirket ortaklarının veya bir kısmının da doğrudan doğruya iflasının istenebileceği hususu düzenlenmiştir.

Davaya konu İstanbul Anadolu 7. Tüketici Mahkemesi'nin 2020/34 Esas 464 Karar sayılı ilamı ile davacın, davalıya karşı açtığı davanın kabul edildiği, davacının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyası ile ilamlı takip başlatıldığı, icra müdürlüğünün 15/06/2021 tarihli müzekkere cevabına göre davalının 09/04/2021 tarihinde 5.909,56 TL ödeme yaparak dosyayı infaz ile kapattığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece 15/03/2021 tarihli tensip zaptı ile ''Davacı tarafa, İİK 181, 160 maddeleri uyarınca, 18.000,00 Türk Lirası iflas avansı ve 500,00 Türk Lirası dosya avansı olmak üzere, 18.500,00 Türk Lirasını duruşma gününe kadar Mahkememiz veznesine depo etmesi için 2 haftalık kesin süre verilmesine, aksi halde dava şartı yokluğundan davanın reddedileceğinin ihtarına'' şeklinde ara karar kurulduğu, tensip zaptının 28/03/2021 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,

iki haftalık süre dolmadan 09/04/2021 tarihinde davalının ödeme yaparak takip dosyasını kapattığı, mahkemece iflas avansı ödenmediği gerekçesi ile dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davalı taraf kendi iradesiyle, henüz tensip yapılıp, duruşma açılmadan borcu ödemiş bulunduğundan davanın konusuz kalma şartları oluşmuştur Her ne kadar iflas avansının yatırılması özel dava şartı ise de; mahkemece verilen kesin süreden önce borç ödendiği için dava konusuz kalmıştır. Mahkemece dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekirken davanın dava şartı noksanlığından usulden reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Esastan sonuçlanmayan davada yargılama giderleri 6100 sayılı HMK'nin 331. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin takdir ve hükmeder.

Somut olayda, davalının iflasa tabi olduğu, davacının alacağının ilama dayalı olduğu, davalının dava tarihinden sonra icra dosyasını infaz ile kapattığı anlaşılmakla; davanın açıldığı tarih itibariyle ilama dayalı takibe ilişkin icra emri davalıya gönderilmesine rağmen ödenmemiş ve davacı tarafça bunun üzerine doğrudan iflas yoluna başvurulduktan sonra davalı tarafça ödeme yapıldığından; dava açılışında davacı taraf haklı olup, davanın konusuz kalmasına rağmen bu haklılık durumuna göre davacı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi gerekmektedir.

HMK'nin 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile, 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 bendi uyarınca İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/223 E. 2019/752 K. sayılı 14/10/2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,2-Dava konusuz kaldığından ESAS HAKKINDA HÜKÜM TESİSİNE YER OLMADIĞINA,a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 179,90 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 59,30 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 120,60 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazineye İrad Kaydına,b-Davacı tarafından yapılan toplam 17,10 TL yargılama

giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,c-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya verilmesine, d-HMK 331. madde gereğince davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T ye göre tayin ve takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

3-İstinaf İncelemesi Yönünden;a-Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınan 162,10 TL başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,b-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya İADESİNE,c-Davacı tarafın yapmış olduğu 184,10 TL (başvuru harcı + posta masrafları) istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,