İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2023/1278 K.2023/1233

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin bilgisayar programlama, yazılım, bakım ve destek hizmeti ve donanım ürünlerinin parça dahil donanım bakım hizmeti sektörlerinde faaliyet gösterdiğini, davalı taraf ile imzalamış oldukları sözleşmeler uyarınca üzerine düşen tüm sözleşmesel edimleri yerine getirdiğini, cari hesap ilişkisi çerçesinde ifa edilen hizmet ve donanım parça satış bedelleri nedeniyle doğan alacakların müvekkili tarafından faturalandırılıp davalı yana tebliğ edildiğini, davalı borçlunun 18.124,56 TL tutarındaki borcu ödemeyerek icra takibine de itiraz ettiğini, izah edilen nedenler ile davalının İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına itirazının iptali ile takibin devamına, davalının %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP Davalı taraf cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN VE DAİREMİZİN KARARLARI İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/853 E. 2018/69 K. sayılı 24/01/2018 tarihli kararı ile; "...Her ne kadar davacı taraf davalı ile aralarında akdedilen sözleşmeler kapsamında fatura ve cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptalini talep etmiş ise de, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin bulunması ve alacağın davacı defterlerinde kayıtlı olmasının tek başına hizmet verildiği ve fatura bedellerinin hak edildiği anlamına gelmediği, fatura konusu hizmetin davalıya sunulduğu hususunda ispat külfetinin iddia sahibi davacı üzerinde bulunduğu,

bu amaçla davacıya HMK 145 gereği hizmetin sunulduğuna ilişkin delillerini sunmak üzere ayrıca süre verilmesine rağmen fatura konusu hizmetin sunulduğu, faturaların davalıya tebliğ edildiği hususu ispat edilemediğinden davacı tarafın yemin deliline dayanmadığı da dikkate alınarak sübut bulmayan davanın reddine..." karar verilmiştir.Dairemizin 28/04/2021 tarihli 2020/201 E. 2021/478 K sayılı kararı ile; "...Somut dosyada, faturaların tebliğ edildiği davacı tarafça ispatlanamamış ise de, sözleşme konusu hizmetin verildiğine dair bir kısım kayıtlar sunulmuş olup, bu kayıtların incelenmesi teknik bilgi gerektirdiğinden,

uzman bilirkişi aracılığı ile bilgisayar kayıtlarında inceleme yaptırılmaksızın davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Taraflar arasında parça dahil donanım bakım sözleşmesi adı altında iki sözleşme, yazılım bakım ve destek sözleşmesi adı altında üç sözleşme, satış sözleşmesi adı altında iki sözleşme imzalanmış olup, sözleşmelerin hangi tarihlerde imzalandığı, faturaların hangi sözleşme kapsamında verilen hizmete ilişkin olduğu belli değildir.

Yine dosyaya sunulan sözlemelerin eksik olduğu, sonraki sayfalarındaki madde numaralarının uyumlu olmadığı tespit edilmiştir.

Davacı vekiline taraflar arasında imzalanan tüm sözleşmeleri dosyaya sunması ve yukarıda belirtilen hususlara ilişkin açıklama yapması için süre verilmesi, yapılacak açıklama uyarınca bilgisayar/yazılım mühendisi bir bilirkişiden, bilgisayar kayıtlarında inceleme yaptırılarak, hizmetin verilip verilmediği, sözleşme hükümleri ve fatura içeriği ile verilen hizmetin uyumlu olup olmadığı yönünde rapor alınması gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile,

eksik inceleme neticesinde verilen hükmün 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına..." karar verilmiştir.Kaldırma kararının ardından mahkemece yapılan yargılama neticesinde 12/04/2023 tarihli kararı ile; "...Yapılan yargılama, toplanan deliller, istinaf ilamı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde;

davaya konu tüm sözleşmeler dosya arasında alındıktan sonra bilgisayar / yazılım mühendisi bir bilirkişiden, bilgisayar kayıtlarında inceleme yaptırılarak alınan 23/09/2022 tarihli biilirkişi raprorunda, davacının bilgisayar kayıtları üzerinde yapılan inceleme ile davacı tarafından dava dosyasına sunulan 7 adet sözleşmedeki belirtilen ürün ve hizmetin verildiği, ayrıca sözleşme hükümleri ve fatura içeriği ile verilen hizmetin uygun olduğunun tespit edilmesi karşısında; davacının sözleşmelere konu hizmetin verdiği ve sözleşme hükümleri ve fatura içeriği ile verilen hizmetin uyumlu olduğunun anlaşıldığı,

taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmeleri kapsamında açık hesap usulü işleyen cari hesaba konu faturalardaki hizmetin davacı tarafından davalı şirkete verilmesi nedeniyle davacının bu suretle davasını usulünce ispatladığı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilerek davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle.

Hizmet ilişkisinin varlığı iddiasının ve kesilen faturaların hangi hizmet ilişkisine dayandığının davacı tarafça net bir biçimde ortaya konamadığını, faturaların tebliğ edildiği ve fatura konusu bedellerin hak edildiğine ilişkin ispat külfeti davacı üzerinde olup anılan hususların ispatlanamadığını, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini, yine alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunun eksik, hatalı ve gerekçesiz olarak tanzim edildiğini,

raporda yer aldığı üzere yapılan incelemede sair donanımların bilgisayarlarda mevcut olmasının bunların davacı yanca verilen hizmete ilişkin olduğunu göstermediğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme.

6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmeleri kapsamında düzenlenen faturalar nedeniyle cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasında, davacı tarafından, davalı aleyhinde 18.124,56 TL alacağın avans faizi ile birlikte tahsili istemiyle 09/07/2015 tarihinde takip başlatıldığı, borcun sebebi olarak cari hesap, faturalar, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin gösterildiği, ödeme emrinin 13/07/2015 tarihinde tebliği üzerine davalı tarafından 14/07/2015 tarihinde takibe itiraz edildiği, davanın İİK 67.maddesi uyarınca bir yıllık yasal süre içerisinde 25/08/2015 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

Kaldırma kararından önce mali müşavir bilirkişiden alınan raporda; davalı şirket tarafından ticari defter ve kayıtlar ibraz edilmediğinden inceleme yapılamadığı, davacı şirket defterleri üzerinde yapılan incelemede, defterlerin usulüne uygun tutulduğu, faturaların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

davacının kendi kayıt ve defterlerine göre davalıdan 18.124,56 TL alacaklı olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.Davacı vekili tarafından, faturaların davalı şirkete kargo yolu ile tebliğ edildiğine dair bir kısım kayıtlar sunulmuş ise de kargo teslim kayıtları, kargo içeriğinin belli olmaması nedeniyle faturaların tebliğ ve teslim edildiğine ilişkin ispata elverişli değildir.

Dairemizin kaldırma kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere faturaların tebliğ edildiği ve davalı defterlerinde kayıtlı olduğu hususları tespit edilmediğinden, hizmetin verildiği hususunda ispat yükü davacı üzerindedir.

Dairemizin kaldırma kararı uyarınca davacı vekili tarafından, davalı şirket kaşe ve imzasının yer aldığı parça dahil donanım bakım sözleşmesi adı altında iki sözleşme, yazılım bakım ve destek sözleşmesi adı altında üç sözleşme, satış sözleşmesi adı altında iki sözleşme ibraz edilmiş, davacı vekili tarafından gerekli açıklamalar yapılmış ve dava konusu hizmetin verilip verilmediği hususunda bilişim uzmanı bilirkişiden rapor alınmıştır.

Bilirkişi raporunda özetle; -Taraflar arasında 24/02/2014 tarihinde imzalanan ... parça dahil donanım bakım sözleşmesine ilişkin ürünlerin davalı şirkete ait tesise 28/04/2014 tarihinde kurulduğu, sözleşme konusu hizmetler ile faturaların uyumlu olduğu, -Taraflar arasında 24/02/2014 tarihinde imzalanan ... yazılım bakım ve destek sözleşmesine ilişkin ürünlerin davalı şirkete ait tesise 28/04/2014 tarihinde kurulduğu, sözleşme konusu hizmetler ile faturaların uyumlu olduğu, -Taraflar arasında imzalanan ... parça dahil donanım bakım sözleşmesinin başlangıç tarihinin 01/01/2010 olduğu, sözleşme konusu hizmetler ile faturaların uyumlu olduğu,

-Taraflar arasında 24/02/2014 tarihinde imzalanan ... yazılım bakım ve destek sözleşmesine ilişkin ürünlerin davalı şirkete ait tesise 28/04/2014 tarihinde kurulduğu, sözleşme konusu hizmetler ile faturaların uyumlu olduğu, -Taraflar arasında imzalanan ... no.lu sözleşmenin başlangıç tarihinin 01/01/2010 olduğu, sözleşme konusu hizmetler ile faturaların uyumlu olduğu, -Taraflar arasında ... no.lu satış sözleşmesinin 02/04/2014 tarihinde imzalandığı, sözleşme uyarınca satış ve kurulum hizmeti verildiği, -Taraflar arasında ... no.lu satış sözleşmesinin 14/03/2014 tarihinde imzalandığı, sözleşme uyarınca satış ve kurulum hizmeti verildiği,

Yapılan incelemeler uyarınca sözleşmelere konu ürün ve hizmetlerin davalıya verildiği, bu hususta taraflar arasında mail kayıtlarının olduğu ve faturalarda açıklanan hizmetlerin sözleşmelere ilişkin olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

Alınan bilirkişi raporu uyarınca, sözleşmeye dayanan ve faturalara konu edilen hizmetin davalı tarafa verildiği ancak hizmet bedellerinin ödenmediği tespit edilmekle, davacının takibe konu faturalar nedeniyle alacaklı olduğu ispat edildiğinden davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

İİK'nın 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazın iptali davalarında İİK'nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka takibe konu alacağın likit ve belli olması zorunludur.

Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir.

Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

(HGK'nın 07/06/2006 tarihli, 2006/19-295 E. 2006/341 K. sayılı ilamı)Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29/03/2023 tarihli 2022/6-1019 E. 2023/267 K. sayılı ilamında bu husus; "...Likid alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması,

diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likid olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir.

Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi hâlinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likid olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likid sayılmaması doğru olmayacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararı)." şeklinde açıklanmıştır.Somut olayda;

davacı tarafça verilen hizmetlere karşılık düzenlenen fatura bedellerinin davalı tarafça ödenmediği, alacağın sözleşmeye dayalı ve likit olduğu anlaşılmakla, mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerindedir.

Dairemizin kaldırma kararı gereğince yapılan araştırma ve inceleme neticesinde, ilk derece mahkemesi tarafndan verilen karar usul ve yasaya uygun olup kamu düzenine aykırı herhangi bir hususun da bulunmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir.

Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir.

İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 489,00 TL'den mahsubu ile bakiye 219,15 TL'nin istemi halinde davalı tarafa ilk derece mahkemesince iadesine, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,

5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere, istinaf karar harcı yönünden oy çokluğu, esasa yönelik ve sair incelemeler yönünden oybirliği ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu " belirtilmiştir.Harçlar Kanunu Genel Tebliği , (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",1/e maddesinde " (değişik:5235/m.

52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir.Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E 2021/7367 K sayılı ilamında da ''......

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nın 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre