İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2023/835 K.2023/1098

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; borçlu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası üzerinden müvekkili aleyhine haksız surette icra takibi başlattığını, müvekkilinin ödeme emrine itirazı sonucunda takibin durduğunu, borçlu tarafça İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/1090 E. sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığı, bunun üzerine Bakırköy ... İcra Dairesi ...

E.sayılı dosyası üzerinden başlatılan olduğumuz ilamlı icra takibinin genel iflas yoluyla takip olarak devamı talep edilmiş olmakla 19.08.2022 tarihinde iflas ödeme emri borçluya tebliğ edildiğini, borçlu tarafından 26.08.2022 tarihinde iflas ödeme emrine itiraz edildiğini, ancak borçlu iflas ödeme emrinin tebliğinden itibaren yasal süresi içinde borcu ödemediğini, bu sebeple borçlunun iflasına karar verilmesi gereği hasıl olduğu, buna göre borçlunun iflası ile iflas kararından önce gerekli muhafaza tedbirlerinin alınmasını kapsamında borçlunun mallarının defterinin tutulması, depo ve mağazalarının mühürlenmesi,

taşınırlarının yediemine teslim edilmesi, tapuya taşınmazlar için devir yasağı şerhi konması gibi önlemlerin alınmasını talep etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından ikame edilen işbu dava süresinde açılmadığı gibi işbu davaya dayanak teşkil eden iflas ödeme emri de usulüne uygun olarak düzenlenmediği, bu konuda ödeme emrinin iptali adına Bakırköy 12. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2022/382 E. sayılı dosyası ile şikayet davası açılmış olmakla birlikte söz konusu dosyanın celbinin gerektiğini, öte yandan zamanaşımı defi talebimiz de mevcut olup sayın mahkemece bu hususların dikkate alınmasını ve izah ettiğimiz sebeplerle öncelikle işbu davanın usulden reddini,

davacı her ne kadar mevcut durumda alacaklı gibi görünüyorsa da gerçekte alacaklı olmadığını, hatta müvekkiline borçlu olduğunu, bu konuda davacı şirket yetkilisinin yalan yere yemin suçunu işlediğinden bahisle hakkında iddianame düzenlenmiş ve söz konusu dosya iddianamenin kabulü aşamasında olduğunu, davacının alacağa konu makineleri teslim aldığını, işbu nedenlerle davacının haksız taleplerinin reddi ile yalan yere yemin suçuna ilişkin yürütülen yargılamanın bekletici mesele yapılmasını ve akabinde de davacının haksız davasının reddine karar verilmesini,

kötü niyetli olan davacı tarafından açılan işbu davanın öncelikle usulden bu mümkün olmadığı takdirde de esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... icra emrine konu olan miktarların, takibin iflas yoluyla takipte ödeme emrine konu edilmekle birlikte farklı kalem ve miktarın eklendiği, bu durumda takip yolu değiştirilmiş olsa dahi miktarın değiştirilmemesi gerektiği, takip yolu değiştirilirken miktarın değiştirilmemesi uygulamasına dikkat edilmesi gerektiği, bu şartlarda iflas takibinin usul ve yasaya uygun bulunmadığı, bu takibe dayalı açılan davanın ise usulden reddolunması gerektiği takdir olunmuştur. Zira bu husus iflas davasının görülebilmesi için bir ön şart niteliğindedir. Yapılan açıklamalar karşısında davacının, davalı aleyhine açmış olduğu iflas davasının usul ve yasaya uygun bir iflas takibi bulunmaması nedeniyle ve usulden reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesinde belirtilen sebepler ileri sürülerek davanın esastan reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 155. ve devamı maddeleri uyarınca iflas yolu ile başlatılan adi takibe yapılan itirazın kaldırılması ile davalının iflasına ilişkindir. Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı takip dosyasında davacı tarafından davalı şirket aleyhine İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1090 E. 2019/340 K. sayılı ilamı dayanak kılınarak 28.05.2019 tarihli 17.625,40-Avro ve +11.413,36-TL bedelli icra emrinin düzenlendiği, devamında 04.07.2022 tarihli (örnek no :11) iflas yolu ile adi takipte ödeme emri düzenlendiği ve takibin İİK m.43 hükmü uyarınca takibin iflas yolu ile takibe çevrildiği, ancak düzenlenen ödeme emrinde takibe konu miktarın 18.203,83-Avro + 14.560,02-TL talep edildiği tespit edilmiştir.

İİK'nin 43. maddesi uyarınca takip yolunun, iflas yolu ile takiple değiştirmesi halinde, takip yolunu değiştirmek isteyen alacaklının başvurusu üzerine icra müdürünün önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun bir ödeme emri düzenleyip borçluya göndermesi gerekmektedir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 24/04/2013 tarih 2013/1941 E. 2013/2626 K. sayılı ilamı. "İİK’nin 43. maddesine göre, iflasa tabi borçlu aleyhine haciz veya iflas yollarından birinin seçilmesi mümkündür.

Bu yollardan birini seçen alacaklı, bir defaya mahsus olmak üzere takip yolunu değiştirebilir. Bu imkanı kullanmak isteyen alacaklının takip yolunu değiştirdiğine ilişkin dilekçe vermesi yeterlidir. Başvuruyu alan icra müdürü, önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun olarak bir ödeme emri düzenleyip borçlu veya borçlulara göndermelidir.

Somut olayda davacı, takip yolunu değiştirmişse de kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipteki ödeme emrindeki borç miktarı ile iflas ödeme emrindeki borç miktarı aynı değildir.

Bu husus gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir." şeklindedir.Davaya konu somut olayda mahkemece, yapılan yargılama sonucunda icra emrine konu olan miktarların, takibin iflas yoluyla takipte ödeme emrine konu edilmekle birlikte farklı kalem ve miktarın eklendiği belirtilerek uygun bir iflas takibi bulunmaması nedeniyle ve usulden reddine dair karar verilmiş ve davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Yukarıda yer alan bilgiler ışığında, davacının takip yolunu değiştirdiği ancak 28.05.019 tarihli k takipteki ödeme emrindeki borç miktarı ile iflas ödeme emrindeki borç miktarı ile iflas yoluyla adi takipte düzenlenen 04.07.2022 tarihli ödeme emrindeki tahsili talep edilen alacak miktarının aynı olmadığı nazara alındığında, yeni bir takip konusu olabilecek alacakların eklenmesi suretiyle oluşturulan ödeme emrinin düzenlenerek takip yolunun değiştirilmesi mümkün olmadığından yasanın aradığı geçerli bir iflas takibinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı vekili tarafından sunulan istinaf sebeplerinin ise, davanın esası hakkında hüküm kurulması halinde değerlendirilebileceği açıktır.

Her ne kadar davacı vekili tarafından sunulan beyan dilekçesinde, davalının kötü niyetle istinaf yasa yoluna başvurduğu ve aleyhine tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; mahkemece yapılan yargılamada davanın usulden reddine dair karar verildiği, davalının istinaf başvurusunda ise davanın esas yönden de reddine dair karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ve bu kapsamda istinafın kötü niyetle yapıldığını kabul etmenin dosya kapsamına uygun düşmediği kanaatine varılmıştır.

HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre;

davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 492,00 TL başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 179,900 TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95 TL'nin istinaf eden davalıdan tahsili ile hazineye GELİR KAYDINA,4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,