İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2024/978 K.2024/1441

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile.

Davacı şirketin sahibi olduğu ...com portalı faaliyete geçtiği 2008 yılından bugüne tüm üyelerine yıllık hizmet bedeli karşılığı internet üzerinden tanıtım ve reklam hizmeti verildiğini, davacı şirket, sözleşmeye uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra davalının işletmesi olan “...”a kendi internet sitesi ....com portalında “gelin Saçı ve Makyajı” kategorisinde oluşturduğunu, sayfa üzerinden reklam ve tanıtım hizmeti vermeye başladığını, davacı tarafından sözleşmeye ilişkin tüm yükümlülükler eksiksiz olarak yerine getirilmesine rağmen sözleşme gereği ödemeler davalı tarafından yapılmadığını, borçlu davalı,

takibi sürüncemede bırakarak nihayetinde borcu ödememeye çalıştığını, iş bu nedenle davacının davalıdan alacağının tahsili talebi ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğundan borçlunun itirazının iptali ile alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin talep dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmeden dosya üzerinden karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, davalı hakkında tacir araştırılması yapılmış ve davalının esnaf sınırını aşan bir gelirinin bulunmadığı, tacir olmadığı ve davanın niteliği itibariyle mutlak ticari davalardan olmadığı kanaatine varılmakla mahkemenin görevsizliği sebebi ile davanın usulen reddine, görevli mahkemenin İstanbul Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunun tespitine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; davacı ile arasındaki ilişkinin tüketici işlemi olması nedeniyle Tüketici Mahkemeleri'nin görevli olduğunu ve öte yandan davacının yetkisiz mahkemede dava açmış olup yetki itirazında bulunduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını ve görevli yetkili mahkemenin Kocaeli Tüketici Mahkemeleri olduğuna karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava; reklam ve tanıtım hizmetinden kaynaklanan hizmet bedeli alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Yargıtay 11.H.D.' nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü yer almaktadır. TTK'nun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”, aynı yasanın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

"5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. " (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 25/09/2019 tarih 2019/3674 Esas 2019/7113 Karar sayılı ilamı) Davaya konu somut olayda.

Kocaeli Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabında; davalı ...'ın 2. Sınıf tüccar olduğu ve işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, 29/02/2020 tarihi itibariyle mükellefiyetin sona erdiği bildirilmiştir. avalı, şahıs işletmesi bulunsa da faaliyetinin esnaf sınırları içinde kaldığı ve tacir sayılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle davalının, esnaf faaliyet sınırı aşan faaliyette bulunduğunun tespit edilemediği ve davanın mutlak ticari davalardan da olmadığı gözetilerek Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davalı her ne kadar istinaf dilekçesinde, Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu ve öte yandan yetkisiz mahkemede davanın açılması nedeniyle mahkemenin yetkisine itiraz etmiş ise de 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 2. maddesi.

"Bu Kanun her türlü tüketici işleri ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar" şeklinde düzenlenmiş, 3. maddesinde tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak, tüketici işlemi ise; mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem olarak tanımlanmıştır.

Bu itibarla davalının mesleki amaçla işbu sözleşmeyi imzaladığı, tüketici konumunda olmadığı öte yandan yetki itirazlarının görevli mahkemece değerlendirileceğinden davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davalının istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M