İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/1369 K.2025/826

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin davalı tarafından ihale edilen işi üstlendiğini ve 11.748.721,00 TL +KDV olarak sözleşme imzaladığını, sözleşmeye göre 780.000,00 TL bedeli kesin teminatın davalıya verildiğini ve uyuşmazlıklarla 4734, 4735 Sayılı kanun ile Borçlar Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin uygulanacağının kararlaştırıldığını, yapım işi sözleşmesinin 16.11.2011 tarihinde imzalandığını ve yer tesliminin de 27.11.2011 tarihinde gerçekleştirildiğini, işin teslim tarihinin ise 20.11.2014 olduğunu, davalı tarafından geçici kabul tutanağının hatalı düzenlendiğini,

geçici kabul komisyon üyelerinin kontrolörlerin yerine geçerek eksik kalan işler konusunda görüş bildiremeyeceğini, sadece yapılan imalatların eksik veya kusurlu olduğunun belirlenebileceğini davalının talebi üzerine Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının hukuka aykırı bir şekilde tutulduğunu, davalının haksız uygulaması nedeniyle hatalı olarak tutulan geçici kabul tutanağındaki tespitlerin dikkate alınmayarak sözleşme konusu işin yapılıp teslim edildiğinin tespiti ve kesin kabulün yapılarak teminatların iadesi ve varsa sözleşmeden kaynaklanan alacakların müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek,

1-)davalının düzenlediği geçici kabul tutanağının hukuka aykırılığını, geçici kabul tutanağında yer alan iş kalemleri miktarında borçlu olunmadığının tespitini, 2-)geçici kabul ile kesin kabulün birlikte yapılmış sayılmasına mümkün değilse kesin kabulün yapılmasına, 3-)kesin ve ek teminatların iadesine, 4-)yapılacak inceleme sonucu ortaya çıkacak alacağın şimdilik 1.000,00 TL'sinin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekilince sunulan 20.09.2017 tarihli dilekçeyle, fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak hakedişten kaynaklanan 1.000,00 TL alacağın davalıdan istendiği,

iadesi, istenen kesin teminat mektubunun 780.000,00 TL olduğu ve işin bitim süresi olan 20.11.2014 tarihinde mektup iade edilmediğinden bu tarihten itibaren başlamak üzere 2015 yılında ödenen 12.158,00 TL, 2016 yılında ödenen 12.136,00 TL ve 2017 yılında ödenen 9.102,00 TL olmak üzere toplam 33.396,00 TL komisyon bedelinin de davalıdan tahsilinin istendiği açıklanmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmeye göre işin bitiş tarihinin 20.11.2014 olup, bu tarih itibariyle geçici kabul komisyonu tarafından sözleşme ve hukuk kurallarına uygun olarak geçici kabul yapıldığını, kesin kabulün yapılmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 18.08.2015 tarihli yazı ile kesin kabulü yaklaşan işin sözleşmeye uygun olarak eksikliklerinin tamamlanmasının davacıya bildirildiğini, davacı tarafından teminatın iadesiyle ilgili herhangi bir talepte bulunulmadığını, kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin tamamlanmasından sonra teminatın iadesi için gerekli işlemlerin yapılacağını, davacının yapmaktan imtina ettiği 3 adet iş kalemi nedeniyle müvekkili idarenin zarara uğradığını belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

"Davalı idare ile davacı arasında 16.11.2011 tarihli sözleşme imzalanmış ve sözleşmenin 3. maddesinde işin tanımı yapılmıştır. Ayrıca sözleşmenin 8. maddesinde ekler gösterilmiş ve yapım işleri genel şartnamesi, idari şartname, özel teknik ve genel teknik şartname, ön/kesin projeler ve idari şartnamenin sözleşmenin eki olduğu kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra davalı idare tarafından yüklenici olan davacıya yer teslimi yapılmıştır.

Davacının yaptığı imalatlar nedeniyle 36 adet ara hakediş düzenlenmiş ve bu hizmetin toplam bedeli olan 11.525.401,79 TL davacıya ödenmiştir. Davacı tarafından 20.11.2014 tarihli dilekçeyle geçici kabulün yapılması için davalıya başvurulmuş ve yapılan imalatlar 05.12.2014-08.12.2014 tarihlerinde incelenerek bu tespitler tutanağa bağlanmış ve inceleme sırasında davacının da hazır bulunduğu anlaşılmıştır.

İşin sözleşme eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılması için bir engelin bulunmadığı kabul edilip davalı tarafından geçici kabul komisyonu oluşturularak sözleşme ve eklerinde tanımlandığı şekilde işin tespiti yapılarak eksik imalatlar tek tek belirlenmiştir. Tutanakta bunlara yer verilmiş ve davalı tarafından 11.08.2015 tarihli yazıyla eksik kalan işlerin tamamlanmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.

Bu nedenle geçici kabulle tespit edilen bu eksikliklerin dava dışı 3. kişilere tamamlatılacağı bildirilmiştir. Bu doğrultuda davalının eksik ve kusurlu imalatları tamamlatılarak, bedeli 377.053,43 TL olarak belirlenerek davacı hakedişinde kesinti yapılmıştır. Sözleşmenin eki olduğu kararlaştırılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesinde uygun olarak geçici kabul yapılmıştır.

Her ne kadar davacı tarafından geçici kabulün yasaya aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, bilirkişilerce yapılan tespitler doğrultusunda davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilememiştir. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesi çerçevesinde ve sözleşmedeki hükümler dikkate alınarak 20.11.2014 tarihinde geçici kabul tutanağının düzenlenerek ve tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için kesin kabul tarihi olan 20.11.2015 tarihine kadar davacıya süre verilmiştir.

Gelinen aşamada davacının bu eksiklikleri imal etmediği, sözleşmeye aykırı davrandığı ve sonrasında da kesin kabul için idareye başvuruda bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalı tarafından geçici kabul tutanağında yer alan eksikliklerin giderilmesi için davacıya süre verilmesi, verilen sürede bu eksikliklerin giderilmemesi halinde davacı hesabına 3. kişilere yaptırılacağının bildirilmesinde de Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı bir yön bulunmadığı gibi aksine ...

5/b maddesinde bu husus açıkça düzenlenmiştir.

Her ne kadar davacı tarafından birim teklif fiyatı vermek usulü ile ihale edilen işlerin tahmine dayalı olup, bir iş programı yapılmasının imkansız olduğu ve geçici kabul tutanağının hatalı düzenlendiği iddia edilmiş ise de, sözleşme ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde iş birim tarihine kadar tamamlanması gereken keşif miktarının bulunduğu ve geçici kabul tutanağında belirtilen eksik iş kalemlerinin tahmine dayalı olmayıp periyodik olarak yapılması gereken planlı iş kalemleri olduğu,

bu çerçevede davalı tarafından işin devamı sırasında muhtelif yazılarla davacıya uyarıda bulunularak iş programına göre geride kaldıklarının bildirildiği anlaşıldığından davacının bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Geçici kabul tutanağında eksik olduğu kabul edilen ve davacı tarafından da yapılmadığı açıkça anlaşılan ve davalı tarafından davacı hesabına 3. kişiye yaptırılmış olan eksik imalat bedelinin davacının hakedişinden kesilebileceği davacı herhangi bir alacağının olmadığı 36 hakediş bedelinin tamamını aldığı,

ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25/2. maddesinde, taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğunu kesin kabul işlemlerinin idare tarafından onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye ait olup, yüklenicinin gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasında gerekse yapım işlerinin kusur ve eksikliklerinden dolayı idarece gerekli görülecek tüm onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yaptırmak zorunda olduğu,

yüklenicinin bu sorumluluğa uymaması halinde idarenin bir yazı ile yükleniciden bu yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyebileceği, aksi halde söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerinin tüm giderlerinin yükleniciye ait olacak şekilde 4734 Sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabileceği ve idare tarafından bu işin bedelinin yüklenicinin teminatından veya diğer alacaklardan ödeme yapabileceği şeklindeki düzenlemesi dikkate alındığında davacının hakedişinden yapılan kesintinin haksız olduğundn sözedilemeyeceği ve yapılan bu kesintinin davalıdan tahsili isteminin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla bu talep yönünden de

davanın reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle, davacının teminat mektubunun iadesi veya bu mektuptan borçlu olunmadığının tespitine ilişkin talebi yönünden davanın 05.04.2018 tarihinde işlemden kaldırıldığı, HMK.

150. maddesi uyarınca 3 aylık yasal süre içine davanın bu talep bakımından yenilenmediği anlaşıldığından bu yönden bu talebi yönünden davanın açılmamış sayılmasına, davacının hakediş alacağına ilişkin istemi bakımından davanın reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1-)Raporlar arasındaki çelişki giderilmeden tek bir rapora dayanılarak hüküm kurulduğunu, alınan 16/01/2017 tarihli bilirkişi raporu ile 05/07/2017 tarihli ek raporun iddialarını doğruladığını, taraflarınca 16/06/2017 tarihli dilekçe ekinde sunulan ... ve ... tarafından hazırlanan ayrıntılı Uzman Görüşü'nün de bu raporlarla uyuşmakta olduğunu, ancak yerel mahkemece sonradan alınan 04/10/2018 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak ve raporlar arasındaki çelişki giderilmeyerek aleyhe hüküm kurulduğunu, bu bilirkişi raporuna neden üstünlük tanındığının mahkemece açıklanmadığını,

04/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda kendilerine verilen görev ve yetkinin sınırları aşılarak davadan önceki tarihteki olaylar hakkında eksik ve yanlı tespit ve değerlendirme yapıldığını, taraflardan birinin kamu kurumu olması sebebiyle hükme esas alınan raporunu hazırlayan bilirkişi heyeti içerisinde bu konuda yetkin ve özel bilgisi olanSayıştay Denetçisi de bulunması gerektiğini,2-)Önceki kök ve ek bilirkiş raporlarında ve uzman görüşünde ayrıntılı olarak belirtildiği üzere,

müvekkilinin yüklenilen işin %98’ini tamamlamış olmasına rağmen yapılan işin hukuki olmayan bir şekilde eksik olduğu ileri sürülerek yeni yüklenicilere ihale edildiğini ve müvekkilinin hakedişinden haksız kesintisi yapıldığını, davalı idarenin eylemlerinin hukuka ve usule aykırı olarak tesis edildiğini, “İşin %98’lik kısmının müvekkili tarafından yapıldığı,

bu haliyle işin kesin kabulünün yapılmasının uygun olacağı” görüşünün bu raporlarda gerekçeleriyle birlikte belirtildiğini, bu tespit ve görüşlere rağmen davalı tarafça eksik olarak yapıldığı iddia edilen kısımların hukuka aykırı olarak tutulan geçici kabul tutanağı gerekçe gösterilerek başka yüklenicilere ihale edildiğini ve bu ihale kapsamında başka yükleniciye ödenen 377.053,43 TL+KDV tutarındaki hakedişlerinin taraflarına ödenmediğini, işin yapılmamış sayılmasına ilişkin yerel mahkeme kararının bu yönüyle hatalı olduğunu,3-)İş,

davacı yükleniciye gelen tamirat talimatlarına göre yürütüldüğünden bu durumun idarenin kusurunu oluşturmakta olduğunu, ayrıca bu durumun ölçülülük ilkesine de aykırı olduğunu, idarenin hizmeti kusurlu bir şekilde yürütmesi nedeniyle ortaya çıkan bir zararın söz konusu olduğunu ve bunun sonucunda oluşan davacı zararının karşılanması gerektiğini, idarenin ihtiyaç duyduğu yerlerdeki iş emirlerine göre yürütülen bir işte artık iş programından bahsedilemeyeceğini, bu haliyle bunun yürütülmesinden doğan sorumluluğun da davalı idareye ait olduğunu,

idarenin birim fiyat işine sadık kalmayarak emir ve talimatlarla işi yönetmesi ve yönlendirmesiyle ihale işlem dosyasında yüklenicinin teklif fiyatlarına esas olan imalat miktarlarını tek taraflı olarak bozmasının ve davacının yüksek kar edeceği bir çok imalatı yaptırmayarak eksik olduğu ileri sürülen hizmete yönelik işlerle kalan ödeneği tamamlatma cihetine gitmesinin, sonrasında da davacı nam ve hesabına başka yükleniciye yaptırmasının hukuka aykırı olduğunu, davalı idarenin işin seyrinde keşif miktarlarına göre iş yapmayarak tek taraflı olarak sözleşmeyi ihlal ettiğini,

bu durumun Kamu İhale Hukuku ve Sözleşmeler hukukuna hakim idareye güven ilkesine, iyiniyet, hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğunu,4-)Yerel mahkeme tarafından hükmedilen karşı vekalet ücretinin yasaya aykırı olduğunu, hükmedilen nispi vekalet ücretinin harçla doğru orantılı olmadığını, taraflarınca bedel arttırımı yapılmasına rağmen arttırılan bedelin harcının yatırılmadığını, mahkemece, başlangıçta belirtilen ve harcı yatırılan dava değeri üzerinden reddedilen kısım için vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek,kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Mahkemenin gerekçeli kararda açıkladığı, dava konularının neler olduğuna dair tespit ve kabullere, teminat mektubuyla ilgili verilen açılmamış sayılma kararına ilişkin bir istinaf itirazı bulunmamaktadır.Taraflar arasında "atıksu ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme vs" konu 16/11/2011 tarihli sözleşme akdedilmiş ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olup, davacı yüklenici, bu sözleşme kapsamında tasfiye niteliğinde bakiye hakediş bedeli alacağını talep etmiş, davalı İdare ise işin eksik - ayıplı yapıldığını ve bunların üçüncü kişiye gidertildiğini savunmuştur.

Bu durumda uyuşmazlık, işin eksik ve ayıplı yapılıp yapılmadığı hususuna ilişkindir.Söz konusu sözleşmeye ilişkin geçici kabul tutanağı 20/11/2014 tarihinde, kesin kabul tutanağı ise davadan sonra 20/11/2015 tarihinde düzenlenmiş olup, davacı yüklenici bunlara imza atmaktan imtina etmiştir.

Geçici kabul tutanağında belirlenen eksik ve ayıplı işler mevcut olup, davalı İdare tarafından bunlar 3. Kişiye ihale edilerek yaptırılmış ve buna dair bedel davacının 37 nolu (son) hakedişinden düşülmüştür.

Davacı yüklenici bu düşüme karşı çıkmakta olup, öncesinde düzenlenen 36 adet ara hakediş bedeli ve bunların ödenmiş oldukları hususunda ise bir ihtilaf bulunmamaktadır.Dosya kapsamına ve yargılama sırasında hazırlanan ve fakat davacı yüklenici tarafından imzalanmayan kesin hakedişe göre işin eksik ve ayıplı ifa edildiği sabit olup, davacının iddiasına göre, sözleşmenin bu şekilde sonlandırılması tamamen davalı İdarenin talimat, yönlendirme ve sözleşmeye müdahaleleriyle olmuştur.

Ancak davacı bu iddiasını somut delillerle ispat edememiştir.Her ne kadar iki ayrı heyetten alınan bilirkişi raporları arasında (uzman görüşü de değerlendirilerek) çelişki var ise de, yukarıda tespit edilen uyuşmazlık niteliği dikkate alındığında ve raporlara karşı ileri sürülen itirazlar gözetildiğinde, mevcut çelişkinin giderilmesinin sonuca etkisi olmayacaktır.

Kaldı ki hükme esas alınan 2. Heyet raporunda, dosya kapsamındaki tüm belge ve deliler ile tarafların tüm iddia ve savunmaları dikkate alınıp tek tek değerlendirilmek, davacının işin tamamlanmış sayılması gerektiğine ve geçici kabulle belirlenen eksikliklerin doğru olmadığına dair vs tüm iddiaları ayrı ayrı ayrıntılı olarak değerlendirilmek suretiyle, davalı İdarenin söz konusu geçici kabul eksikliği tespitlerinin, bunları üçüncü kişiye tamamlatma işlemlerinin sözleşmeye ve ...'ye uygun olduğu belirlenmiş olup, davacı istinafında, üçüncü kişiye yaptırılan işler için ödenen bedellere dair ayrıca ve açıkça bir itiraz da bulunmamaktadır.

Buna göre Mahkemece davacının hakediş alacağına ilişkin istemi bakımından davanın reddine karar verilmesi yerinde olmuştur.Ayrıca, Mahkemece, teminat mektubu yönünden verilen açılamamış sayılma kararı için sadece maktu vekalet ücretine hükmedilmiş, nispi hükmedilen vekalet ücreti sonradan harcı tamamlanan hakediş bedeli talep miktarına uygun belirlenmiş olmakla, davacı vekilinin hükmedilen vekalet ücretinin yasaya aykırı olduğuna yönelik istinaf itirazı da yerinde bulunmamaktadır.Açıklanan nedenlerle,

6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.