İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/140 K.2023/185

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalının müvekkili aleyhine Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/81 D. İş sayılı dosyasından alınan 14/04/2018 tarihli bilirkişi raporunu dayanak göstererek İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, takip dayanağı bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunduklarını, raporun aleyhe delil teşkil etmeyeceğini, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin birlikte hazırladıkları bir tasfiye protokolü ile sonlandırıldığını ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve alacaklarından birbirlerini karşılıklı olarak ibra ettiklerini, delil tespitine konu aksaklıkların sözleşmenin devam ettiği dönemde müvekkili tarafından giderildiğini, sözleşme ilişkisi sonrasında ortaya çıkan zararlardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını belirterek,

müvekkilinin söz konusu takip bakımından davalıya borcu olmadığının tespitine ve davalının takibi başlatmakta kötüniyetli olması nedeniyle %20 kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında 14/04/2015 tarihinde imzalanan sözleşme ile müvekkili şirketin ... Mah. ... Bulv. No: ...

Başakşehir/ İstanbul adresindeki merkezine 7 adet asansörün imal ve temin edilerek montajının yapılması ve çalışır vaziyette teslim edilmesi hususunda anlaşıldığını, davacının 21/03/2016 tarihinde 7 adet asansörü çalışır vaziyette müvekkiline teslim ettiğini, söz konusu asansörlerin teslim tarihinden sonra olağan arızaların çok üstünde arıza yaptığını ve kullanıcıların mağduriyetine neden olduğunu, asansörlerdeki eksikliklerin tespiti amacıyla Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/81 D.

İş sayılı dosyasından tespit yapıldığını ve rapor uyarınca her asansör başına 5.000,00 TL tamir masrafı olduğunun tespit edildiğini, itirazlar sonucu ek rapor alındığını ve ek raporda da aynı sonucun ortaya çıktığını, buna ilişkin alacaklarının tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, davacının tarafların birbirini ibra ettiğini beyan ettiğini ancak doğmamış bir haktan dolayı feragat edilemeyeceğini belirterek, bu nedenlerle davanın reddine ve davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, makine mühendisi ile mali müşavir bilirkişi heyetinden alınan 06/05/2019 tarihli rapora göre; davacının yapımını üstlendiği ve yaparak davalıya teslim ettiği 7 adet asansörden 4'ünde ayıp nedeniyle ağır bakım ücreti olduğu, bu bakım ücretinin 4 X 5.000,00 = 20.000,00 TL olduğu, bu nedenle davacının davalıya 20.000,00 TL borçlu olduğu, bu raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasına konu asıl alacağa yönelik itirazının 20.000,00 TL bakımından iptali ile takibin takip talepnamesindeki şartlarla devamına, fazlaya ilişkin kısmın reddine, takip konusu alacak likit olmadığından İİK m.67/2 kapsamında talep edilen tazminat talebinin reddine, davalının kötü niyet tazminatının reddine, karar verilmiştir. Sonrasında verilen 04/10/2019 tarihli tavzih kararıyla, hüküm "Davanın kısmen kabulü ile, davacının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu 35.000,00 TL asıl alacağın 15.000,00 TL'si bakımından borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin kısmın reddine, borçlu olduğu tespit edilen 20.000,00 TL bakımından takibin takip talepnamesindeki şartlarla devamına, dosya kapsamıyla davacının kötü niyetli olduğu ispat edilmediğinden tazminat talebinin reddine," şeklinde tavzih edilmiştir.

Davacı vekili istinafında, mahkemece taraflar arasında imzalanan 25.05.2017 tarihli “tasfiye protokolü” başlıklı ibraname dikkate alınmadan hatalı ve eksik karar verildiğini, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin bu tasfiye protokolü ile sonlandırıldığını ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve alacaklarından birbirlerini karşılıklı olarak ibra ettiklerini, bütün bir borç ilişkisini ortadan kaldırmayı hedefleyen ve bu yönüyle uygulama ve öğreti tarafından “ikale” olarak nitelendirilen söz konusu tasfiye protokolünün, taraflar arasındaki borç ilişkisini bir bütün olarak ortadan kaldırmış bulunduğunu,

buna rağmen artık mevcudiyeti kalmayan bir borç ilişkisi dayanak gösterilerek müvekkili aleyhine girişilen icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalı tarafın herhangi bir zararının bulunmasının tek başına bir alacağın varlığına vücut vermeyeceğini, bilirkişi raporunda, mahkemece 15.10.2018 tarihli celsesinin 2 no’lu ara kararı ile kendilerine verilen görev ve yetkinin dışına çıkılarak ve de davacı vekili olarak tarafları temsil edilmediği bir şekilde mahallinde inceleme yapılarak, müvekkili şirketin 20.000,00 TL borçlu olduğu sonucuna varıldığını, mahkemenin görevlendirmesi dışına çıkılarak,

asansörlerde bilgileri dâhilinde olmadan teknik inceleme yapıldığını, mahkemenin bilirkişiye asansörlerde teknik inceleme yapmak için yetki vermediğini, ayrıca rapordaki teknik değerlendirmenin son derece yersiz ve gerçekten uzak olduğunu, bir yandan kusurlu imalatların olmadığı veya bunların giderildiği şeklinde görüş belirtilip, ardından ağır bakım yapılması gerektiği belirtilerek kusurlu imalatların yapılabilmesi için gereken bedelin tespit edilmesinin çelişkili ve hukuka aykırı olduğunu,

asansörlerdeki mevcut arıza ve sıkıntıların neler olduğunun açıklanmadığını ve bilirkişi tarafından tespit edilen problemlerin müvekkiline isnat edilebilecek bir kusurdan mı yoksa hatalı kullanımdan mı kaynaklandığının irdelenmediğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın tümüyle kabulü ile müvekkili şirketin takibe konu borcun borçlusu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Dava, taraflar arasındaki "7 adet asansör imalatı ve montajına" ilişkin 14.04.2015 tarihli eser sözleşmesine konu işlerin davalı yüklenici tarafından ayıplı yapıldığı iddiasıyla, davalı iş sahibi tarafından bundan dolayı oluşan zararının davacıdan tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine hakkında menfi tespit talebine ilişkindir.

Davaya konu sözleşme kapsamındaki asansörlerin davacı tarafça imal edilip teslim ve montajlarının yapılmış olduğu ve sözleşmede öngörülen iş bedelinin davalı iş sahibi tarafından ödenmiş olduğu hususlarında bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki ihtilaf, asansörlerde ayıplı imalat bulunup bulunmadığı, eğer ayıplı imalat varsa davacının dayandığı 25.05.2017 tarihli tasfiye protokolü karşısında davalı iş sahibinin davacı yükleniciden bu kapsamda bir talepte bulunup bulunamayacağı hususlarına ilişkindir.

Davacı tarafça dayanılan 25.05.2017 tarihli tasfiye protokolü incelendiğinde, bu protokol ile sadece, taraflar arasındaki başka bir sözleşme ilişkisine konu olan "... projesine" ilişkin sözleşmenin fesholunduğu ve ibralaşmada bulunulduğu, o sözleşme kapsamında davalı iş sahibine iade edilmesi gereken bir kısım avansın davacı yüklenicinin işbu davaya konu olan "... projesine - sözleşmesine" mahsup edildiği görülmüştür.

Buna göre, bu protokol dava konusu olmayan başkaca bir sözleşmeye ilişkin olduğundan davalı iş sahibinin davaya konu "... projesi" kapsamındaki asansörler için (eğer mevcut ise) ayıp bedeli talep etmesine engel teşkil etmeyecektir. Bu nedenle davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir. Davacı vekilinin esasa ilişkin diğer istinaf itirazları değerlendirildiğinde ise.

Davalı tarafça davaya konu icra takibi Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/21882 D.İş sayısı üzerinden yaptırılan tespit doğrultusunda hazırlanan 28/12/2017 tarihli kök rapora ek olarak düzenlenen 12/04/2018 tarihli rapora dayalı olarak başlatılmış, Mahkemece yargılama sırasında ayrıca bir keşif yapılmamış, 15/10/2018 tarihli duruşmanın 2 nolu ara kararı gereğince dosya bir mai müşavir ve bir makine mühendisi bilirkişiye tevdi edilip, HMK'nın 218.

Maddesi uyarınca bilirkişilere tarafların defter ve belgeleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi de verilerek rapor tanzimi istenmiş, bilirkişiler tarafından hazırlanan 06/05/2019 tarihli raporda, davaya konu asansörlere ilişkin yerinde incelemelerde de bulunulduğu belirtilerek, yerinde yapılan incelemeye ilişkin olarak sadece "4 adet yolcu asansöründe asansörlerin ray montajlarının işçilik hatası ile yapılmasından ve rayların dengelenmemesinden kaynaklı olarak asansör içerisinde iniş ve çıkışlarda sallantılar meydana geldiği,

bunun dışında kusurlu imalatların olmadığı veya kusurlu imalatların giderildiği" tespitine yer verilmiş ve bu kusurlu imalatların yapılabilmesi için asansör başına 5.000,00 TL tamir masrafı olduğu belirtilmiştir.

Buna göre, mahkemece davalı tarafın ayıplı ifa iddiasına ilişkin olarak, davalı tarafça dava öncesinde yaptırılan delil tespiti dosyası da dosya arasına getirtilerek, HMK'nın 288 vd. Maddeleri gereğince, taraf vekillerine de bildirimde bulunularak mahallinde usulüne uygun keşif yapılıp, bunlara dair tespit ve gözlemlerin keşif tutanağına yazılması suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken, kendilerine sadece HMK'nın 218 maddesi kapsamında yerinde defter ve belge incelemesi için yetki verilen bilirkişilerin,

kendiliğinden mahallinde yaptıkları incelemeye dayalı olarak hazırladıkları rapora dayalı olarak karar verilmiş olması ve davalının ayıp iddialarının mahkemenin denetim ve kontrolünde olmayacak şekilde bir incelemeye tabi tutulması yerinde olmamıştır. Bilirkişi heyetince yapılan işlem HMK'nın 278/4 kapsamında bir inceleme olarak da değerlendirilemez.

Mahkemece bu şekilde usule aykırı olarak yapılan inceleme üzerine hazırlanan bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır.

Mahkemece, davalı tarafça dava öncesinde yaptırılan delil tespiti dosyası da dosya arasına getirtilerek, mahallinde belirtildiği şeklide usulüne uygun olarak keşif yapılıp, taraf vekillerinin mevcut rapora yapmış oldukları itiraz dilekçeleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.