İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/373 K.2023/1026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı arasında imzalanan eser sözleşmesi kapsamında müvekkilinin, ... Projesinin, alüminyum doğrama ve dış cephe kaplama işlerini üstlendiğini ve işlerini tamamlayarak teslim ettiğini, ancak davalının söz konusu işlere ait fatura bedellerini ödemediğini, bunun üzerine davalı şirket aleyhine, Istanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli olaraka borca itiraz ettiğini ve takibi durdurduğunu, davanın kabulü ile fazlaya ilişkin her türlü hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla Istanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra takibinin devamına % 20’ den az olmamak üzere icra inkar tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı yüklenicinin, yapmış olduğu eksik ve ayıplı hizmet nedeniyle sürekli sorun yaşandığını, davacının sık sık otele gelerek ortaya çıkan ayıpları gidermeye çalıştığını, ancak kalıcı ve doğru sonuçlar alınamadığını, bu nedenle, davalı tarafından düzenlenen faturanın. Beyoğlu ... Noterliğinin 10.03.2016 tarih, ... yev. nolu ihtarname ekinde iade edildiğini, 11.03.2016 tarihinde ise Büyükçekmece 1. SHM'nin 2016 /32 D.

İş sayılı dosya ile delil tespiti yaptırdıklarını, davalının yapıp teslim ettiği imalatların henüz bir yıl geçmeden kullanılamaz hale geldiğinı, bu kapsamda; yangın çıkış kapılarının yenileri ile değiştirildiğini, restourant bölgesindeki katlanır kapıların tam kapanmadığını bu nedenle ısı yalıtımının sağlanamadığını eksik ve hatalı işler nedeniyle, çatıdaki teras barın açılamadığını, havuz kenarındaki doğramaların renk değiştirdiğini vs hususların bilirkişi raporu ile de tespit ettirildiğini, anılan raporun davacıya tebliğ edildiğini, ancak her hangi bir beyanda bulunmadığını müvekkilinin hakları saklı kalmak kaydıyla, davanın reddine,

davacının, % 20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında imzalanmış olan 222.000 USD bedelli ve 18.02.2014 tarihli sözleşme ile davacı yüklenicinin, davalı iş sahibine ait ... - Otel Projesinde, Isı Yalıtımlı Doğrama, Cam ve Alüminyum Kompozit Panel Kaplama İşlerini üstlendiği, yaklaşık Şubat 2014 tarihinde başlandığı değerlendirilen, sözleşme kapsamı 1. Etap işlerin bir kısım eksik ve ayıpları ile birlikte tamamlanarak yaklaşık Aralık 2014’te iş sahibine teslim edildiği, söz konusu işlere ait ödemelerin ise son olarak verilen 03.06.2015 tarih, 46.078,78 TL tutarındaki çekle tamamen yapıldığı ve taraflar arasında her hangi bir borç, alacak ilişkisinin kalmadığı,

davalı iş sahibi tarafından, sözleşme imzalanmaksızın davacı yükleniciye, çatı katı, teras ve bar düzenleme işleri gibi bir kısım ek işler verildiği, benzer şekilde davacı yüklenicinin, bir kısım eksik ve ayıpları ile söz konusu ek işleri de tamamlayarak teslim ettiği, ayrıca düzenlemiş bulunduğu hak edişe bağlı olarak, 26.02.2016 tarih, ... seri nolu ve 1 USD = 2.9392 TL olmak üzere, KDV dahil 30.776,76 USD tutarında ek işler faturası düzenleyerek, davalı iş sahibine gönderdiği,

ancak eksik ve ayıplı işler bulunduğu gerekçesiyle, davalı iş sahibinin anılan fatura bedelini ödemeyerek iade ettiği, Büyükçekmece 1. SHM nezdinde açılan 2016/32 D.İş sayılı delil tespiti davası kapsamında düzenlenen 30.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda ayıplı işlerin tespit edildiği görülmekle birlikte bu ayıpların ne tür ayıp olduğu yolunda bir vasıflandırmada bulunulmadığı, mahkemece dava dosyası kapsamında aldırılan 27.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda değişik iş dosyasında tespit edilen ayıpların gizli ve açık ayıp şeklinde vasıflandırıldığı,

30.03.2016 tarihinde tespit edilen ve 27.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda yer alan açık ayıplar bakımından ayıp ihbarının gözden geçirmeden sonra uygun bir süre içerisinde yapılması gerektiği, davalı iş sahibinin eserin gözden geçirilmesinden 3 ay sonra ayıp bildirimde bulunduğu, bunun açık ayıplar bakımından uygun bir süre olmadığı, açık ayıplar bakımından sürenin geçmiş olduğu, bilirkişilerce yapılan incelemede dava konusu hak edişe bağlı fatura alacağının sözleşme imzalanmaksızın yapılan ek işlerden kaynaklandığı, davacı yüklenicinin; ilk olarak metrajları ile birlikte, 9.087 USD ve 16.995 USD'lik 2 adet hak ediş düzenleyerek,

16.11.2015 tarihinde [email protected] e-posta adresine gönderdiği, bilahare 18.11.2015 tarihinde davalı iş sahibi çalışanı [email protected] e-posta adresine gönderdiği elektronik iletide ise 9.087 USD olarak bildirmiş olduğu hakedişi bu kez 9.891 USD olarak revize ettiği ve son olarak davalı iş sahibi çalışanı [email protected] e-posta adresine gönderdiği elektronik iletide ise 9.891 USD olarak bildirmiş bulunduğu hak ediş tutarını ilk e-posta iletisinde olduğu gibi, yeniden 9.087 USD olarak revize ettiği, buna karşılık davalı iş sahibi şantiye şefi ...’a ait olduğu beyan edilen e-posta adresinden,

davacıya gönderilen 17.02.2016 tarihli e-posta iletisi eki hak ediş açıklamalarında ise ek işler hak edişinde, 155 m² olarak talep edilen kompozit levha metrajının, 123 m² olarak düzeltildiği, kompozit panel karkas imalatlarındaki uygulamalardan işçilik hataları nedeniyle, % 10, çatı bar önü kompozit uygulamaları nedeniyle de % 10 nefaset kesintisi yapıldığı, işçilik uygulaması yapılmayan Sigment kapı kolları değişimleri için de % 10 nefaset kesintisi yapıldığı,

tamirat ve tadilat yevmiyeleri kapsamında, talep edilen ... yevmiyenin, ... yevmiyeye düşürüldüğü ve sonuç olarak metraj ve yevmiye düzeltmeleri sonrasında, tespit edilen hakedişten ayrıca ayıplı imalatlar nedeniyle, 600 USD tutarında nefaset kesintisi ile 1.120,89 USD tutarında nakit teminat kesintisi yapılmak suretiyle, imzalı olmamakla birlikte, ek işler hak edişinin 24.624,05 USD olarak onayladığı,

şantiye şefi tarafından yapılan söz konusu metraj ve yevmiye düzeltme işlemleri ile nefaset kesintilerinin makul ve piyasa teammülleri ile uygulamalarına uygun düştüğü, dolayısıyla itibar edilebileceği, ancak kesin hakediş hesaplamaları kapsamında ise anılan hak edişten kesilmiş olan, 1.120,89 USD tutarındaki teminat kesintisinin ise bu kez ödenecek hakediş tutarına ilavesi gerektiği, ek işler kaynaklı kesin hak ediş alacak tutarının 30.379,03 USD (KDV dahil) olabileceği, hususunun tespit ve rapor edildiği, bilirkişi raporunun denetlemeye ve hükme esas almaya elverişli olduğu gerekçesi ile; davacının davasının kısmen kabulü ile.

Davalının Istanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 30.379,03-USD asıl alacak yönünden iptaline, takibin asıl alacağa (30,379,03-USD) 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca 1 yıllık USD mevduatına kamu bankalarınca uygulanan en yüksek faiz oranında faiz yürütülerek devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı 17.601,60-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiş karara karşı, davalı vekili istinafa başvurmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, mahkemece her ne kadar dosya kapsamında alınmış olan bilirkişi raporunun hükme elverişli olduğundan bahisle ek rapor alınmasına gerek duyulmamış ise de müvekkilinin uğradığı zararlar bakımından dosyadaki çelişkilerin giderilmediğini, bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, dinlenen tanıkları ile de sabit olduğu üzere müvekkili tarafından ayıp bildiriminin yapıldığını ve ayıp bildirimlerin süresinde olduğunu, müvekkilinin hizmet almış olduğu konunun ''ısı yalıtımlı alüminyum doğrama cam ve alüminyum kompozit panel kaplaması'' işi olduğunu, otel olarak hizmet verilen yerlerde işlevsellik,

görsellik ve müşteri memnuniyetinin önemli olup işlerin yapımında azami özen yükümlülüğü söz konusu olması gerektiğini, bu özeni salt olarak otel işlerinde değil otelin yapım- bakım- onarım işlerinde de yüklenicilerden beklemenin hayatın olağan akışı gereği olduğunu, ancak gerek Büyükçekmece 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/32 D.iş sayılı tespit dosyasında gerekse dosya kapsamında alınmış olan bilirkişi raporlarında, davacının yapmış olduğu hizmetin ayıplı olduğunun tespit edildiğini, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, itirazları doğrultusunda alınmış bir rapor olmadığını,

çelişkilerin giderilmediğini, mahkeme aksi kanaatte olsa dahi en azından açık ayıplar ile ilgili daha net ve detaylı bir değerlendirme yapmalı ve açık ayıbın tespiti doğrultusunda hakkaniyet indirimi hususunun değerlendirilmesi gerektiğini, davacının, üzerine düşen edimleri tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirmediğinden ve yaptığı işleri de ayıplı ve eksik bir şekilde yerine getirdiğinden ve halen bu ayıplı, eksik işleri düzeltmediğinden bakiye ücret talebinde bulunma hakkı bulunmadığını, bilirkişilerin ayıplı olduğunu tespit ettikleri kalemlerin düzeltilmesi için ne kadar bir bedel gerektiğini,

dolayısıyla eser bedelinden ne kadar bir indirim yapılması gerektiğine ilişkin hiçbir inceleme yapmadıklarını. mahkeme gerekçesinde her ne kadar ortaya çıkan ayıpların davacının hak edişinden kesildiğini ve bu kesintilerin makul ve piyasa teamüllerine uygun olduğunu belirtmiş ise de bu kesintilerin hesaplanmasının detaylı bilirkişi raporları ile tespit edilmediğini, onarım bedellerinin hesaplanmadığını, yuvarlak bir ifade ile %10 nefaset kesintisinin zararı karşılayacağı düşüncesi ile yetinildiğini,

bilirkişi raporunda kalem kalem ayıplar tespit edilirken aynı şekilde her bir ayıp için müvekkilinin uğradığı zararların da tespit edilmesi gerektiğini, itirazları sonucunda alınan ek raporda ise ayıpların gizli ya da açık ayıp niteliklerinin tespit edildiğini ve bu ayıpların süresinde ihbar edilip edilmediğinin tartışıldığını, ancak davacının yapması gereken kesintilerin (indirimler) incelenmediğini, mahkemenin gerekçeli kararında,

27.08.2018 tarihli bilirkişi raporunun 6. Sayfasının B bendini gerekçeli kararına kopyaladığını ve davacı tarafın yapmış olduğu kesintilerin makul olduğunu gerekçe göstermeksizin sadece bilirkişi raporuna dayanarak davayı kabul ettiğini, ancak müvekkilinin, davacı tarafından düzeltilmeyen bu ayıpların bir kısmını kendisinin tamir ettiğini, müvekkilinin yapmış olduğu bu masrafların ise ücretten düşülmediğini, hiç hesaba katılmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dava Eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkin olup, davacı yüklenici davalı iş sahibidir.Davacı taraflar arasında önce yazılı eser sözleşmesi yapıldığını, sözleşme konusu işlerin yapılarak davalıya teslim edildiğini, daha sonra davalı iş sahibinin sözlü olarak ilave işler yapılmasını talep ettiğini, bu işlerin de yapılarak teslim edildiğini ilave işlere ilişkin fatura bedelinin ödenmediğini, yaptıkları takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş,

davalı ise eksik ve ayıplı işler bulunduğunu eksik ve ayıpların davacı yüklenici tarafından giderilmediğini bedele hak kazanmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı iş sahibi tarafından eksik ve ayıplı işlere ilişkin tespit dosyasında bilirkişi raporu alınmış, mahkemece de mahallinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.Gerek tespit dosyasında gerekse mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarında yapılan işte bir kısım ayıpların bulunduğu, bu ayıpların bazılarının açık bazılarının gizli ayıp oluğu tespit edilmiş, mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna göre tespit dosyasına sunulan bilirkişi raporunda tespit edilen bir kısım ayıplar davacı ve davalı tarafından giderilmiştir.

Giderilmeyen ayıplara ilişkin raporda değerlendirme yapılmış, bilirkişi raporunda yapılan işler ve bedeli konusunda taraflar arasında mail yazışmaları bulunduğu, yapılan işe ilişkin davacı tarafça düzenlenen fatura ve hak edişlerin davalı iş sahibi tarafından düzeltilerek kabul edildiği ve davalı iş sahibi şantiye şefi tarafından hak edişlerden davacı yüklenicinin ayıplı imalatları nedeniyle nefaset kesintileri yapılarak ek işler hak edişlerinin onaylandığı belirtilmiş buna göre davacı yüklenicinin ek işler nedeniyle talep edebileceği alacak tespit edilerek bu alacağa iş sahibi tarafından yapılan nakdi teminat kesintileri ilave edilmek

suretiyle toplam alacak miktarı belirlenmiştir.

Davalı vekili her ne kadar bilirkişi raporlarına, tespit edilen ayıpların giderim bedellerinin hesaplanmadığı yönünde itiraz etmiş ise de kendi çalışanı olan şantiye şefinin söz konusu ayıplar nedeniyle nefaset kesintisi yaparak ek işlere ilişkin hak edişleri onayladığı, davaya konu işlerdeki ayıplar gözetilerek bu ayıplar nedeniyle iş bedelinden nefaset kesintisi yapılarak hak edişlerin yapıldığı, hak edişlerin itirazi kayıt ileri sürülmeksizin onaylandığı anlaşılmakla davalı vekilinin ayıp giderim bedeli yönünden hesaplama yapılmadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir.

Mahkemece de bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi yerinde olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.