İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2023/992 K.2023/911

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 02.04.2014 tarihli sözleşme ile işveren davalıya ait ... Otelin ve ...

Otelin mermer işlerini yapmak üzere anlaştıklarını, sözleşme ile üstlenilen mermer işlerinin yapıldığını, müvekkilinin yapmış olduğu işler ile ilgili olarak toplam 7 adet hakediş hazırlandığını, ancak son yapılan işler için 8 nolu hak ediş ve kesin hesap icmalinin davalı tarafından yapılmadığını, müvekkilinin en son 2015 Kasım ayında tüm işleri bitirdiğini, davalı şirket yetkilisinin 07.12.2015 tarihli mail ile kesin hesap icmalini müvekkiline bildirdiğini, müvekkili tarafından icmaldeki eksik ve hatalı bîrim fiyat ve metrajlann davalı tarafa bildirildiğini, davalının her iki tarafça birlikte ölçüm yapılması taleplerini sürekli ertelediğini,

davalının kendi kesin hesap icmaline göre borçlu olduğunu ikrar ettiği 204.929,70 USD + KDV borcunu da ödemediğini, müvekkilinin tek taraflı olarak çıkarttığı hesaba göre KDV dahil 1.675.046,02 USD tutarında iş yapılmış olduğunu, davalı ile aradaki farkın KDV dahil 71315,14 USD olduğunu, davalı tarafından yapılan hesaplamada hataya düşüldüğünü, müvekkilince davalıya toplam KDV dahil 1.321.914,04 USD fatura keşide edildiğini müvekkilinin son hesapta 313.132,18 USD davalı şirketten alacaklı olduğunu, müvekkilinin bu alacağı için 01.03.2016 tarihli faturayı keserek davalı tarafa gönderdiğini, ancak davalı tarafın bu faturayı iade ettiğini,

davalının kendi hesaplamalarındaki bakiye borcu ve yine taraflarınca hesaplanan fark tutarını ödemediğini, işverenin 31.01.2016 tarihinde otellerin açılışını yaptığım, bunun yapılan işte eksik ve ayıbın bulunmadığım kanıtladığını, açıklanan nedenlerle müvekkili şirketin bilirkişi incelemesi ile belirlenecek USD cinsinden alacağının 22.01.2016 tarihinden itibaren yabancı para alacağına işleyecek ticari avans faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu olan işler için yapılan 7 adet hakedişin müvekkilince ödendiğini, son olarak davacı tarafından yapılan işlerin eksik ve sözleşmeye uygun yapılmaması nedeniyle son geçici hakedişin yapılmadığını, yine kesin hakedişin de yapılmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 20. maddesinde teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şaıtlann açıkça düzenlendiğini, bu madde ışığında karşılıklı imzalanan sözleşmeye uygun iş teslimi yapılmadığı gibi sözleşmeye uygun teslim davetinin de gönderilmediğini,

taraflar arasında imzalanan sözleşmeye uygun bir teslim olmadığı halde davacı tarafın işin teslim edildiği yönlü açıklamalarının hiçbir hukuki dayanağı olmadığını, davacı tarafın müvekkili şirketten sözleşmenin 13. maddesinde teminatlara ilişkin hükümler yönünden yapılan düzenleme gereği teminat olarak tutulan miktar dışında hiçbir alacağı olmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 13. maddesinde açıkça kararlaştırıldığı üzere davacının işin başında banka teminat mektubu vermediğinden sözleşmenin 13. maddesinde kararlaştırılan teminat kesintilerinin yapıldığını,

bu kesintilerin bizzat davacı tarafın kabulü ve muvafakati ile yapıldığını, taraflar arasında kesin hakediş hesaplamalarının yapılması neticesi ortaya çıkacak duruma göre tamamı veya bir kısmı kesilerek davacı tarafa ödeneceğini, davacı tarafından yapılan işin metrajları ile ortada olup yine bu yönüyle de müvekkilinden bir alacağı bulunmadığını, yapılan işin metrajlarının müvekkili yetkililerince ölçüldüğünü, davacının iddia ettiği gibi bir metrajın ortada olmadığını, henüz tamamlanmış ve ayıplan giderilmiş bir iş olmadığından kesin hesaptan bahsetmenin mümkün olmadığını,

otellerin açılmış olmasının işin bitirilmiş olduğunun delili olamayacağını bu nedenle reddine karar verilmesini savumuştur.Mahkemece; davacının davalı yararına işler yaptığı hususunun kuşkusuz olup, yapılan işlerin değerinin tespiti için alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu, bilirkişi raporunda davacının yaptığı işlerin ihtimalli olarak hesaplandığı, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin eser sözleşmesine dayandığı, söz konusu sözleşmeye göre davacının lobi mermer kaplama işini üstlenmiş olduğu, ayrıca davalının cevap dilekçesi ile de bu durumun beyan edildiği,

uyuşmazlık konusu yerde davacının emprador ve bej mermer işi yaptıktan sonra yangın çıktığı iddiası üzerine, bu konuda fiili durumun tespiti amacıyla dinlenen tanık beyanları, işin yapıldığı yerde yangın olup olmadığına dair dosya arasına alınan itfaiye yangın raporu ve son olarak davacı tarafından da yangın çıkma tarihinden önce çekilmiş ve ...com adlı internet sitesine konulmuş fotoğraflar dikkate alındığında yangın çıkmadan önce emprador ve bej mermer kaplama işini de yaptığı,

delille sabit olan şey açıkça sabit olmuş gibidir kuralı gereği davacı tarafından sunulan delillerin iddiasını desteklediği bu nedenle mahkemece bilirkişi raporunda belirtilen ayrıca emprador ve bej mermer kaplama işinin de hesaplandığı ikinci ihtimale değer atfedildiği, tüm bu nedenlerle; davanın kabulü ile; davacının talep artırım dilekçesi dikkate alınarak.

271.301,14 USD alacağın davalının temerrüt tarihi olan 22/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek ABD doları cinsinden döviz tevdiat hesaplarına kamu bankalarınca fiilen uygulanan en yüksek faiz oranında faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerektiği gerekçesi ile;Davanın kısmen kabulüne 297.965,20-TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karar verilmiş karara karşı, davalı vekili istinafa başvurmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesi ile,

davacı tarafından 20.000.USD miktarlı olarak kısmi dava olarak açılan ve mahkemece 14.04.2017 tarihli ön inceleme duruşmasının 2 nolu ara kararında da davanın kısmi dava olduğunun kabulü ile HMK 109/2 maddesi de yürürlükte bulunmadığından harcın bu aşamada tamamlanmasına ilişkin talebi reddine karar verilmiş olmasına rağmen davacı tarafından ıslah edilmeyen davanın 271.301.14 USD üzerinde kabulüne karar verilmesinin açıkça usule aykırı olduğunu,

14.04.2017 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasına kadar tarafların dilekçe ve delil sunma teatilerini tamamladıklarını ve son olarak ön inceleme duruşmasında taraflara 2 haftalık ihtaratlı kesin süre verilerek delillerini sunmalarının iştendiğini, bu aşamadan sonra delil sunulamayacağı gibi sunulacak delilin taraflarına tebliği gerekli iken, yargılamanın hiçbir aşamasında sunulmayan ancak karar duruşmasından 16 gün önce dosyaya ... görsellerinin fotoğraf olarak sunulması ve gerçek olmayan bu ... görselleri dayanak yapılarak karar verilmesinin açıkça usule aykırı olduğunu,

mahkemece davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun kısa karar ile kabulüne karar verilmesini mütakiben taraflarına tebliğ edilen gerekçeli kararda, davanın kabul gerekçesinin dosyaya davacı tarafından sunulduğu belirtilen fotoğraflar olduğunun görüldüğünü, ilk derece mahkemesi kararının ispat edilemediği bilirkişi raporları ile sabit olan iddialara ve gerçekte fotoğraf olmayan sahte delillere dayandığından esas yönünden de hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında 03.01.2016 tarihli son kesin hakediş yapıldığını,

bu hakedişin davacı tarafından kabul edilerek hak edişe uygun 05.01.2016 tarih ve ... seri nolu faturanın düzenlenerek bakiye borcun davacı tarafından düzenlenen 05.01.2016 tarih ve ... nolu tahsilat makbuzu ile tahsil edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı hesabın kapatıldığını, davacının alacağı kalmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dava, eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen hak ediş bedeli alacağının tahsili istemine ilişkin olup davacı yüklenici davalı iş sahibidir.Davacı yüklenici taraflar arasında davalının sahibi olduğu otelin mermer işlerinin yapımı konusunda yazılı sözleşme yapıldığını, müvekkilinin yaptığı işlere ilişkin toplamda 7 adet hak ediş düzenlendiğini, tüm işlerin bitirildiğini, davalının 8. Hakediş ve kesin hesabın çıkarılmasına yanaşmadığını, müvekkilinin 313.132,28 USD alacaklı olduğunu belirterek bilirkişice yapılacak inceleme sonucunda belirlenecek alacaklarının tahsilini talep etmiş, dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olduğunu,

harca esas değer olarak şimdilik 20.000 USD gösterildiğini belirtmiş ve 20.000 USD'nin kur karşılığı TL üzerinden harcını yatırmıştır.Davalı cevap dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının harcı eksik yatırdığını, harcı tamamlaması için muhtıra çıkarılmasını, tamamlamaması halinde davanın usulden reddini, esasa ilişkin olarak da davanın esastan reddini talep etmiştir.Mahkemece yapılan 14/04/2017 tarihli ön inceleme duruşmasında verilen ara kararla davanın kısmi dava olduğu,

davacının kısmi dava açabileceği, HMK'nın 109/2 maddesinin dava tarihi itibarıyla yürürlükte olmadığı belirtilerek harç tamamlatılma istemi reddedilmiştir.Buna göre dava kısmi dava olarak açılmıştır. Mahkemecede ön inceleme duruşmasında verilen ara kararı ile de bu husus tespit edilmiştir.Davacı yargılama sırasında verdiği 27/11/2019 tarihli dilekçe ile davasını ıslah etmiştir.

Her ne kadar davacı verdiği bu dilekçenin bedel arttırım dilekçesi olduğunu belirtmiş ise de dava belirsiz alacak davası olmadığından ve mahkemece de ön inceleme duruşmasında davanın kısmi dava olduğu kabul edildiğinden davacının bu dilekçesinin ıslah dilekçesi olarak kabulü gerekir. Söz konusu ıslah dilekçesi karşı tarafa tebliğ edilmemiştir.

HMK'nın 176 vd maddelerinde düzenlenen ıslah usulüne göre gerekli işlemlerin tamamlanarak davacının anılan dilekçesinin ıslah dilekçesi olarak kabulü ile buna göre yargılama yapılarak davanın sonuçlandırılması gerekir.

Mahkemece anılan usul kuralları işletilmeden davanın belirsiz alacak davası olduğu, davacı vekilinin 27/11/2019 tarihli dilekçesinin bedel arttırım dilekçesi olduğunun kabulü ile karar verilmesi hatalı olmuştur.Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf talebinin sair istinaf sebepleri incelenmeksizin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.