İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/341 K.2021/308

Tarafların iddia ve savunmalarının özeti

İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri ile davalı banka arasında yapılan 28/10/2018 tarihli protokolün 8.maddesi uyarınca İstanbul Fatih ...

Mah. ... pafta ... ada ... parselde kayıtlı ... nitelikli taşınmazın devir tarihinden itibaren 24 ay süre ile müvekkiller lehine vefa hakkı verilmesi kaydı ile davalı bankaya devri konusunda anlaşma yapıldığını, söz konusu taşınmazın 30/10/2018 tarihinde tapuda davalı bankaya devredildiğini, tapu üzerindeki diğer takyidatların kaldırılması hususunda davalı banka ve 3.şahıs şirketle 26/10/2018 tarihinde ayrı bir protokol akdedildiğini, bu protokolün 4.maddesi uyarınca, 2.derece ipotek alacaklısı şirketin bu taşınmaz üzerindeki ipoteğinin ve haczinin kaldırılmasının sağlanacağını,

sağlanamazsa 5.madde uyarınca davalı banka tarafından ödenen rakamın geri ödenmesinin talep edileceğinin kararlaştırıldığını, taşınmazın davalı bankaya devri ile taşınmaz üzerindeki takyidatların kaldırılması arasında 14 ay 20 günlük bir sürenin geçtiğini, bu süre içerisinde müvekkillerinin, söz konusu taşınmaza ilişkin vefa hakkını kullanmak istediklerini, gelen alıcıların taşınmaz üzerindeki ipotek ve hacizleri ileri sürerek taşınmazı almaktan vazgeçtiklerini, müvekkillerinin vefa hakkını kullanmasına engel olunduğunu ve davalı tarafından mağdur edildiğini,

covid 19 nedeniyle bir çok yerin kapatıldığını bu nedenle vefa hakkının kullanımının müvekkilleri açısından neredeyse imkansız hale geldiğini, sözleşmede öngörülen vefa süresinin uzatılması konusunda davalı bankadan sözlü ve yazılı olarak defalarca talepte bulunulmasına rağmen, bugüne kadar olumlu bir cevap verilmediğini beyan ederek,

sözleşmenin uyarlanmasını, söz konusu taşınmazın tapusunun iptali ile taşınmazın müvekkilleri adına tesciline, bu süre içerisinde dava konusu taşınmazın davalı banka tarafından 3.şahıslara devredilmesi ya da taşınmaz üzerine başkaca takyidatlar gelmesi halinde müvekkillerinin mağdur olacağını, haklarını elde etmesinin zorlaşacağı ve hatta imkansız hale geleceği dikkate alınarak, HMK.

389 maddesine istinaden, dava konusu taşınmazın 3. şahıslara devir ve temlikinin önlenmesi için teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasını dava ve talep etmiştir. Davalı (alacaklı vekili) cevap dilekçesinde özetle; sayın mahkemece celse arasında ara karar verilerek davanın öncelikle ... A.Ş.

İhbar edilmesini, eksik harçların davacılarca tamamlanması yönünden ihtarda bulunulmasını, yargılama harçları ile yasal vekalet ücreti davacılara ait olmak kaydı ile davanın reddedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ : Mahkemece "...Açıklanan nedenlerle, Mahkemece asıl uyuşmazlığı çözecek ve kararın yerine geçecek şekilde ihtiyati tedbir kararı verilmesine hukuken imkan bulunmaması ve iddiaların mahiyeti gereği yargılama gerektirdiği, bu aşamada yaklaşık ispat koşulları da bulunmadığından ihtiyati tedbir talebinin reddine," şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkillerinin mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişim nedeni ile haklarını elde etmelerinin zorlaşacağı ve hatta imkansız hale geleceği göz önünde bulundurularak, İstanbul 2. Asliye Tic. Mah.'nin 04.12.2020 tarihli ara kararının ortadan kaldırılmasını, dava konusu sözleşmede geçen İstanbul Fatih ... Mah. ... pafta ... ada ... parselde kayıtlı ... nitelikli taşınmaz üzerine dava sonuna kadar 3. şahıslara devir ve temlikinin önlenmesi için teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki sözleşme süresinin uzatılması terditli olarak geri alım hakkına dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. 6100 sayılı HMK'nun 341/1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.

Bilindiği ve öğretide de kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir ''kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı ön görülmüş geçici nitelikte geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır'' şeklinde tarif edilmiştir.

Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbir diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu mal ve hak üzerinde yeni bir takım uyuşmazlıkların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır.

6100 sayılı HMK'nun 389.maddesi başlığında düzenlenen ve geçici hukuki korumalar olarak vasıflandırılmış ihtiyati tedbir müessesesi ile ilgili aynı maddenin 1.fıkrasında ''mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir'' şeklinde şartları belirtildikten sonra takip eden maddelerde bu konudaki talep verilecek karar ve içereceği hususlar, teminat,

kararın uygulanmaması... gibi sair hususlarda tereddüte yer bırakmayacak şekilde takip edilmesi ve yapılması gerekli usul ve prosedür gösterilmiştir.

Diğer taraftan, ihtiyati tedbir talebinin kabul edilebilmesi bakımından HMK'nun 390/3. maddesinde ihtiyati tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüş olup, Yasanın hükümet gerekçesinde de belirtildiği üzere yaklaşık ispat durumunda "...hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte zayıf bir ihtimalde olsa aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı edemez... bu sebepledir ki haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması..." hükme bağlanmıştır.

HMK.nun 390/3. Maddesinde yer alan yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak, ifadesi doktrinde kullanılan yaklaşık ispat kavramının karşılığıdır. Kural olarak davada tam ispat aranmakta ise de; madde gerekçesinde de belirtildiği gibi kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime bu durumu belirterek ispat ölçüsünü düşürme imkanı vermiştir.

Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde tam kanaat değil kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Tapu iptal ve tescil davasına konu taşınmazın devredilmesi ve elden çıkarılması durumunda ileride telafisi güç ya da imkansız durum ve zararlar ortaya çıkabileceği, verilebilecek hükmün infaz kabiliyetinin de ortadan kalkabileceği ve davacının hak kaybına uğrayabileceği olasılığı vardır.

Dava konusu somut olayda davacıların ayna ilişkin talepte bulundukları taşınmazın dava süresince devrinin önlenmesinin davanın esasını çözecek nitelikte bir karar olmayacağı aksine taşınmazın elden çıkması halinde bu davanın konusuz kalma durumunun söz konusu olacağı , davacının sözleşmeye dayanmakla yaklaşık ispat sağlandığı ve HMK'nun 389.maddesi gereğince ihtiyati tedbirin şartları oluştuğundan, davalının muhtemel zararlarının karşılanması amacıyla taktir edilecek teminat karşılığı davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

Açıklanan nedenler ile ; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İDM nin tedbirin reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, dava konusu olan taşınmazın davalı adına kayıtlı olması durumunda ileride artırılmak veya eksiltilmek üzere şimdilik gösterilen dava değeri üzerinden %15 teminat alınmak suretiyle ihtiyati tedbir uygulanmasına ilişkin kesin olarak karar verilmesi gerektiği kanısına varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.