İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/795 K.2021/749

Tarafların iddia ve savunmalarının özeti

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ile Davalı ... A.Ş. arasında konusunun ... projesinde İstanbul İli, Bahçelievler İlçesi, ... ada, ... pafta, ... parselde yer alan ... Blok -... Kat ... numaralı bağımsız bölümün satışı olan Beyoğlu ...

Noterliği’nin ... yevmiye 26/10/2016 tarihli Düzenleme Şeklinde Ön Ödemeli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirket tarafından tüm edimlerin eksiksiz ifa edildiğini ve teslim tarihinin geçilmiş olması sebebi ile Davalı ...'den sözleşme gereği cezai şart talebinde bulunulduğunu ancak her ne kadar müvekkilinin kendi edimlerini zamanında ve düzenli olarak ifa etmiş olsa da Davalı ..'ye cezai şart talebinin olduğu ihtarnamenin tebliğ edilmesi üzerine Davalı ... tarafından Beyoğlu ...

Noterliği'nin ... yevmiye ve 29.05.2020 tarihli ihtarnamesi ile haksız ve hukuka aykırı gerekçelerle sözleşmenin fesih edildiğini, davalı ... tarafından ihtarname ile ileri sürülen fesih gerekçelerinin hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, davanın arsa sahibine ve müteahhit şirkete yöneltilmiş olması her iki davalınında zorunlu dava arkadaşı olmasından kaynaklandığını belirterek davalı ... tarafından sözleşmenin haksız ve hukuka aykırı şekilde fesih edilmiş olması sebebi ile sözleşmenin feshinin geçersizliğinin tespitine, davalı ... adınayken müvekkili adına TMK 716/1 maddesi gereği hükmen tesciline,

sözleşmenin feshinin geçersizliğinin tespiti ve hükmen tescili ile 28.07.2020 tarihine kadar geçen 9 ay 28 gün için 9 ay x 6.825 TL =61.425 TL ve 28 gün için 6.164 TL olmak üzere toplam 61.425 TL + 6.164 TL = 67.589 TL'nin her ilgili aya dair temerrüd tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalı ...'den alınarak müvekkile ödenmesine, mahkeme tarafından tapunun müvekkili adına takyidattan ari şekilde tescilinin mümkün olmaması halinde müvekkili tarafından ödenen bedellerin "denkleştirici adalet" ilkesi uyarınca davanın açıldığı tarihteki değerinin Davalı ...

A.Ş.'den alınıp müvekkiline ödenmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine, karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin beyanları hukuki ve maddi dayanaktan yoksun olduğundan reddi gerektiğini, müvekkili şirketin taraflar arasındaki sözleşme gereği edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, davacı şirketin sözleşme hükümlerine aykırı davranması ve müvekkilinin ticari itibarını zedeleyecek ithamlarda bulunması sebebiyle müvekkili şirket sözleşmeyi feshetmek zorunda kaldığını, müvekkili şirket tarafından sözleşme feshedilmiş olup, davacı şirketin taşınmazın henüz teslim edilmediği iddiasıyla cezai şart talebinde bulunabilmesinin mümkün olmadığını,

davacının sözleşmenin feshi sebebiyle talep edebileceği bedelin, dava tarihi itibariyle muaccel olmadığından davacının bu talebi bakımından hukuki menfaatinin bulunmadığını, davacının müvekkili şirketin ticari itibarını, kişiliğini, adını, saygınlığını zedeleyici, zarar verici itham, karalama ve saldırılarda bulunması nedeniyle sözleşme haklı olarak feshedildiğinden, davacının tapunun kendi adına devrini talep hakkı bulunmadığından ve davayı terditli olarak ikame etmesinde hukuki yarar bulunmadığından davanın reddine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine, karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu talebin, müvekkili şirket yönünden hukuki sorumluluk doğuracak bir niteliği olmadığını, bu nedenle, müvekkili şirkete, dava yöneltilmesinin mümkün olamayacağını, Beyoğlu ... Noterliğinin 26.10.2016 tarih, ... yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi, Davacı ile ...

A.Ş. arasında imzalandığını, müvekkili şirketin ise arsa sahibi olarak diğer davalı ile arasında yalnızca Hasılat Paylaşım Sözleşmesi bulunduğunu, herkesin ancak kendi akidinden talepte bulunma hakkı olduğunu, hiç bir sözleşmede davacı ile müvekkili şirket arasında herhangi bir hukuki ilişki ve bağ olmadığını, yüklenicinin işbu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini müvekkili şirkete karşı tam ve eksiksiz olarak yerine getirmesi halinde tapu devri yapılabilecek olup bu nedenle müvekkili şirketin yükümlülüğü henüz doğmadığını, müvekkili şirket ...

A.Ş.

Yönünden davacı ile arasında bir sözleşme bulunmaması, davacının davaya konu satış vaadi sözleşmesindeki muhatabının diğer davalı olması ve dilekçemizde açıkladığımız tüm bu nedenlerle davacıya karşı herhangi bir hukuki yükümlülüğünün bulunmadığından keza, müvekkili şirket ile yüklenici arasındaki sözleşmenin arsa devrini düzenleyen hükümleri göz önüne alınarak davanın reddine davacı tarafından yapılan ihtiyati tedbir ve davalıdır şerhi konulması taleplerinin reddine yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN 13/11/2020 TARİHLİ ARA KARARININ ÖZETİ: Mahkemece "...Somut olayda sunulan belgeler, tapu kayıtları ve mevcut duruma göre taşınmazın el değiştirmesi veya üzerine başkaca takyidat gelmesi söz konusu olması halinde ileride telafisi imkansız zararlar söz konusu olacağı ve bu konuda yaklaşık ispat koşullarının da gerçekleştiği sonucuna varıldığından ihtiyati tedbir kararının kabulüne..." gerekçesi ile dava konusu bağımsız bölümün satışının ve 3.kişilere devrinin halen davalı adına kayıtlı olması halinde ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece "...Somut olayda; sözleşmeye konu taşınmazın konut olduğu, davacının da dava dilekçesinde taşınmazı ticari ya da mesleki amaçla satın aldığı yönünde herhangi bir beyanının bulunmadığı, bu itibarla davacının "tüketici" olduğu anlaşılmaktadır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 7.Hukuk Dairesi, 04/06/2020 tarih, 2020/356 Esas, 2020/633 karar, 20/02/2020 tarih, 2020/183 Esas, 2020/269 karar sayılı ilamları) Bu durumda davaya bakmak görevi Tüketici Mahkemesine ait olup davanın görev dava şartı yokluğundan reddine..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkilinin bir ticaret şirketi olduğunu, şirket kuruluş sözleşmesinde de yer aldığı üzere tek amacının kar etmek olduğunu, davaya konu taşınmazı da kar etmek amacıyla satın aldığını belirterek usul ve yasaya aykırı İDM kararının kaldırılmasına, görevli mahkemenin Asliye Tİcaret Mahkemesi olduğuna, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İDM'ce 13/11/2020 tarihli ara karar uyarınca haksız şekilde konulmuş ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiş, HMK 389 maddesindeki şartların oluşmadığını belirtmiştir.

DELİLLER

Tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, yüklenici temlikine dayalı davacı ile yüklenici arasındaki sözleşmenin feshinin geçersizliğinin tespiti ile taşınmazın davacı adına takyidatlardan ari şekilde hükmen tesciline, terditli olarak ödenen bedelin denkleştirici adalet ilkesi doğrultusunda tahsili istemine ilişkindir.

Bilindiği ve öğretide de kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir ''kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı ön görülmüş geçici nitelikte geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır'' şeklinde tarif edilmiştir.

Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbir diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu mal ve hak üzerinde yeni bir takım uyuşmazlıkların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır.

6100 sayılı HMK'nun 389.maddesi başlığında düzenlenen ve geçici hukuki korumalar olarak vasıflandırılmış ihtiyati tedbir müessesesi ile ilgili aynı maddenin 1.fıkrasında ''mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir'' şeklinde şartları belirtildikten sonra takip eden maddelerde bu konudaki talep verilecek karar ve içereceği hususlar, teminat,

kararın uygulanmaması... gibi sair hususlarda tereddüte yer bırakmayacak şekilde takip edilmesi ve yapılması gerekli usul ve prosedür gösterilmiştir.

Diğer taraftan, ihtiyati tedbir talebinin kabul edilebilmesi bakımından HMK'nun 390/3. maddesinde ihtiyati tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüş olup, Yasanın hükümet gerekçesinde de belirtildiği üzere yaklaşık ispat durumunda "...hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte zayıf bir ihtimalde olsa aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı edemez... bu sebepledir ki haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması..." hükme bağlanmıştır.

Doğaldır ki davacının iddiasında haklı olup olmadığı ve istinaf eden davalının savunmalarının yerindeliği yargılama sonunda tüm deliller toplandıktan, incelendikten ve değerlendirildikten sonra ortaya çıkacak ve davacının talepleri hakkında bir karar verilecektir. Bu nedenle yasa ihtiyati tedbirin uygulanması için yaklaşık ispatı yeterli görmüştür.

Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan iş bu davada davacının ilk istemi taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemi bulunup uyuşmazlık taşınmazın aynına yöneliktir. Davalı ... A.Ş.nin tedbirin kaldırılmasına ilişkin talebinin bu aşamada kabulü ileride telafisi imkansız zararların doğmasına, hak kaybına sebebiyet verebilecek niteliktedir.

Taşınmazın yargılama sırasında devir ve temlikinin ileride giderilmesi güç zararlara neden olacağı yeni uyuşmazlıklar doğuracağı kabul edilmelidir.Bu doğrultuda İDM tarafından verilen ihtiyati tedbir kararı yerinde olup itirazın reddine ilişkin ara kararda da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Teminat alınmamasına yönelik itirazların değerlendirilmesinde ise HMK 392/2 madde hükmü gereği davacının isteminin dayanağının noterde resmi şekilde düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi olduğu ve ödeme belgelerine dayanarak bu belgelerin örneklerini dosyaya sunduğu,

talebin dayandığı yahut durum ve koşullar gereği teminat alınıp alınmayacağının mahkemenin takdirinde olup bu durumda İDM hakiminin değerlendirmesinde ve teminatsız ihtiyati tedbir kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı görülmüştür. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”), tüketiciyi “Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi…” diye ifade etmektedir.

Kanun’un lafzından anlaşılan; mesleki veya ticari amaç gütmeyen, kazanç elde etmek yerine kullanım veya yararlanma odaklı hareket eden gerçek veya tüzel kişiler tüketicidir. Bir gerçek kişinin amacı ve edinmiş olduğu mal veya hizmet doğrultusunda hangi amaçla hareket ettiğini tespit etmek tüzel kişiliğinkine göre daha kolaydır. Bir tüzel kişiliğin özellikle ticari şirketlerin ne zaman tüketici ne zaman tacir olduğunu tespit etmesi daha zor olmaktadır.

Tam da bu noktada Türk Ticaret Kanunu’nun Ticari İş Karinesi başlıklı maddesinde tacirlerin borçları ve işlerinin ticari olmasının asıl olduğundan ancak aksinin ispat edilebilirliğinden bahsedilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 1. Ticari iş karinesi madde 19: “(1) Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır.

Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. (2) Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” Tacirler için tüketici olup olmama konusunda kıskaç Türk Ticaret Kanunu’ndan kaynaklanmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu tacirlerin borçlandırıcı işlemlerini ticari iş saymıştır. Aksinin anlaşılması için borçlandırıcı işlemde bulunmadan önce karşı tarafa açıkça bildirme zorunluluğu veya işin niteliği gereği ticari sayılamayacak olması gerekmektedir. Tacirler ancak bu noktada tüketici olarak isimlendirilebilecek ve tüketicilere dair hak arama yollarına başvurabileceklerdir.

Ancak buradaki bir başka husus da; tacirin borçlandırıcı işlemde bulunurken karşı tarafa işin ticari olmadığını açıkça bildirmiş olmasının söz konusu işlem niteliği itibari ile ticariyse veya mesleki bir faaliyetse yine taciri tüketici kılmayacak olmasıdır. Somut olayda; davacı ticari şirket olup istinaf dilekçesinde taşınmazı kar elde etmek amacıyla aldığını, şirket kuruluş sözleşmesinde de yer aldığı üzere tek amacının kar etmek olduğunu beyan etmiştir.

Dava konusu taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde; taşınmazın konut vasfıyla davalı ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu taşınmazı davacının şirketlerinin kar etmesi amacıyla satın aldığı yönündeki beyanı birlikte değerlendirildiğinde dava konusu taşınmazın ticari işletmenin kar etmesi amacıyla alındığı, bu haliyle işin ticari iş olduğu, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davaya bakmakta görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda İDM'ce davaya bakmakta görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu yönündeki tespiti hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle davalı ...

A.Ş.nin ihtiyati tedbirin kaldırılmasına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin mahkemenin görevine yönelik vermiş olduğu karara karşı istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, dairemiz kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine ilişkin HMK 353/1-a-3 madde uyarınca kesin olarak karar verilmesi gerektiği kanısına varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.