İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi E.2021/676 K.2024/801

Yukarıda bilgileri yazılı bulunan ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355.maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf edenin sıfatına, istinaf nedenlerine ve kamu düzenine ilişkin olup resen gözetilmesi gereken hususlara hasren yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde;

KARAR Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

07/03/2017 tarihinde, dörtlüleri yakarak yavaşlayan davalı ...'ın sevk ve idaresindeki ... plakalı aracı sollamak isteyen diğer davalıların sürücüsü, işleteni ve ZMM sigortacısı olduğu ... plakalı minibüsün kusurlu olarak ... plakalı araca çarptıktan sonra savulup yolun karşı tarafından beklemekte olan müvekkili yaya ...'e çarptığını, kaza nedeniyle müvekkilinin yaralandığını, müvekkilini almak için yolun karşısında duraklama yapan ... plakalı aracın sürücüsü müvekkilinin arkadaşı ...'ın kazada herhangi bir kusurunun bulunmadığını, trafik kaza tutanağının usulsüz düzenlendiğini, kaza nedeniyle müvekkilinin ayağının kopma noktasına geldiğini,

ameliyatlar geçirdiğini, kaza tarihi itibari ile 27 yaşında olduğunu, kaza öncesi kepçe operatörü olarak çalışmakta iken geçirdiği kaza nedeniyle çalışamadığını, tedavisinin halen devam ettiğini, bir takım tedavi giderleri olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00-TL maddi tazminatın ( belirsiz alacağın) işleten ve sürücü yönünden olay tarihinden, sigortacı yönünden sigorta limitini aşmamak üzere temerrüt tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte tüm davalılardan,

300.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte işleten ve sürücüden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş;16/07/2020 dilekçesi ile maddi tazminat talebini 8.444,85-TL'si geçici işgörmezlik ve 130.171,15-TL'si sürekli işgörmezlik olmak üzere toplam 138.616,00 TL olarak artırmış, 31/07/2017 tarihli dilekçesi ile müvekkilinin davalı ...'ın kazada kusuru bulunmadığını düşündüğünden müvekkilinin talebi üzerine davalı ... yönünden davadan feragat ettiklerini beyan etmiştir.

Davalı ... şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından müvekkili şirkete herhangi bir başvuru yapılmadan dava ikame edildiğinden dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, kusur durumunun tespitini istediklerini,maluliyet tazminatına ilişkin hesaplamanın güncel TRH -2010 kadın-erkek hayat tabloları esas alınarak yapılması gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatından müvekkilinin sorumlu olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; kusuru kabul etmediklerini, davalı ...'ın sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın yol ortasında duraklamaması gereken bir yerde durduğunu, müvekkili ...'in araca kontrollü bir şekilde yaklaştığını, aracın yanından geçerek yoluna devam etmek istemiş ise de davalı ...'ın sevk ve idaresindeki aracın aniden işaret vermeksizin ve dönüş kurallarına da uymaksızın manevra yapması sonucunda müvekkili ...'in kullandığı araca çarptığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda;''.... dosya kapsamında alınan denetime elverişli kusur raporuna göre kazanın meydana gelmesinde ... plakalı aracın davalı sürücü ...'ın %75 oranında, ... plakalı aracın davalı sürücü ...'in %25 oranında kusurlu olduğu, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2.İhtisas Kurulu tarafından tanzim edilen 03/10/2018 tarihli raporda; mevcut tıbbi belgelere göre. Hayrettin oğlu, 1990 doğumlu ...

07.03.2017 tarihinde geçirdiği araç dışı trafik kazasına bağlı yaralanmasının, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası şoför, inşaat yük taşımacı olduğu bildirilmekle;... (...)C %18 E cetveline göre %15.2 (yüzdeonbeşnoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, iyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceğinin bildirildiği; bilirkişi Yüksek Mühendis ... tarafından tanzim edilen 26/08/2019 tarihli kök aktüer raporunda.

TRH yaşam tablosu ve 1,8 teknik faize göre yapılan hesaplamada davacının nihali ve gerçek geçici iş göremezlik maddi zararının 8.444,85- TL olduğu, davacının nihai ve gerçek sürekli iş göremezlik maddi zararının 113.030,33- TL olduğunun açıklandığı, 29.05.2020 tarihli aktüer bilirkişi 1. ek raporunda, güncel asgari ücretlere göre ve TRH yaşam tablosu ve 1,8 teknik faize göre yapılan hesaplamada davacının nihai ve gerçek geçici iş göremezlik maddi zararının 8.444,85 TL olduğu, davacının nihai ve gerçek sürekli iş göremezlik maddi zararının 130.171,15 TL olduğunun açıklandığı,

26/10/2020 tarihli aktüer bilirkişi 2. Ek raporunda ise PMF ve progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamada davacının nihai ve gerçek geçici iş göremezlik maddi zararının 8.444,85 TL olduğu, davacının nihai ve gerçek sürekli iş göremezlik maddi zararının ise 170.493,90 TL olduğu, dava dilekçesinde tedavi giderleri talep edilmekle birlikte; davacının SGK tarafından karşılanmayan tedavi giderlerinin alanında uzman tıp doktoru bilirkişi tarafından değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, 26/10/2020 tarihli raporun denetime elverişli olduğu ancak maddi tazminat isteminin ıslah edilen hali ile kabulü gerektiği;

davalı sigortacıya yapılan bir başvuru olmadığından davalı ... şirketi yönünden dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, her ne kadar davacı tarafça avans faizi talep edilmiş ise de davacının ve haksız fiil faili sürücünün de tacir olmadığı dikkate alındığında yasal faiz uygulanması gerektiği;

manevi tazminat isteminin ise tüm dosya kapsamına göre taktiren kısmen kabulüne karar vermek icap ettiği'' '' gerekçesiyle,1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, 1-Maddi tazminata ilişkin davanın ıslah edilmiş miktar üzerinden KABULÜ ile davacı için toplam 138.616,00 TL geçici ve sürekli iş göremezlik maddi tazminatın sigorta şirketi yönünden dava tarihinden itibaren diğer davalılar ... ve ... yönünden kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle ile birlikte davalılar ... ve ...

Sigorta poliçesindeki limitle sınırlı olmak üzere ... den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 2-Manevi tazminata ilişkin davanın KISMEN KABULÜ ile takdiren 12.500,00-TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine3-Davacının fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin REDDİNE,4-Davacının, davalı ... aleyhine açtığı davanın feragat nedeniyle REDDİNE, 5-Tedavi giderleri bakımından dosyanın atiye bırakılması sebebiyle tedavi giderlerine yönelik talepler bakımından DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, ,

karar verilmiştir. Karara karşı davalı ... şirketi vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

İstinaf nedenleri: Davalı ... şirketi vekili; davada açılmadan önce müvekkili şirkete başvurulmadığından davanın usulden reddi gerektiğini, sigortalı araç sürücüsü %25 kusurlu olduğu ve %75 kusurlu davalı ... yönünden davadan feragat edildiği halde %100 davalı kusuruna göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, mahkemece PMF tablosuna göre hazırlanan raporun hükme esas alınmasının doğru olmadığını, TRH tablosuna göre hesaplama yapılması gerektiğini, hükme esas alınan maluliyet raporunun hatalı yönetmelik hükümlerine göre hazırlandığını, geçici iş göremezlik tazminatından müvekkilinin sorumlu olmadığını,

belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.Davalı ... vekili, müvekkili %25 kusurlu olmasına rağmen %100 davalı kusuruna göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, manevi tazminatın yüksek olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı ... vekili, kusuru kabul etmediklerini, kusur hususunda soruşturma sonucu beklenmeden eksik inceleme ile karar verildiğini, maluliyet raporunun hatalı yönetmelik hükümlerine göre hazırlandığını, aktüerya raporunda %100 davalı kusuruna göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, PMF tablosu yerine TRH tablosu kullanılarak hazırlanan rapora göre karar verilmesinin doğru olmadığını, davacının davalı ... yönünden davadan feragat etmesinin diğer davalılara sirayetinin göz önüne alınmadığını, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat, tedavi gideri ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

1-26/04/2016 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanunu'nun 5. maddesiyle değişik 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 97. maddesinde, zarar görenin, dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerektiği düzenlenmiş, aynı değişiklikle sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde, zarar görenin dava açabileceği belirtilmiştir.

Yasal değişiklikle, zarar gören hak sahipleri ZMSS sigortacısına karşı artık doğrudan dava açamayacak olup yasa ile özel bir dava şartı getirilmiştir. Olayımızda, dava tarihi olan 12/06/2017 tarihi itibariyle 2918 sayılı KTK'nın 97. maddesinde yapılan değişiklik yürürlükte olup davacı tarafça dava tarihinden önce davalı ... şirketine başvurulmadığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Dava şartları, davanın esası hakkındaki yargılamanın devamı için gerekli olan şartlar olup, davanın açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. HMK'nın 115/2 maddesi uyarınca mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için süre verir.

Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

Mahkemece davacı vekiline yasada öngörülen başvuruya ilişkin eksikliği gidermesi için kesin süre verilmeli, sigorta şirketince 15 gün içinde cevap verilmemesi veya verilen cevabın talebi karşılamaması halinde bu yöndeki dava şartının yerine getirildiği kabul edilerek davanın esasına girip deliller toplanıp değerlendirilerek ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmeli, kesin süre içinde başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmemesi halinde ise bu kez dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir.

HMK'nın 115/2. maddesine aykırı şekilde tamamlanabilecek nitelikteki dava şartının tamamlanması için davacıya kesin süre verilmeksizin, davalı ... şirketine yönelik davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. (HMK.m.353/1-a/4) 2-Bundan ayrı kabule göre de.

Haksız fiil sonucu çalışma gücünün kaybedildiği, bedensel bütünlüğün bozulduğu ve maluliyet oluştuğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminat talep edilmesi durumunda; zararın kapsamının belirlenmesi açısından malûliyetin varlığı ve oranı ile davacının iyileşme süresinin ne olduğunun belirlenmesi esaslı unsur olup, bu yöndeki belirlemelerin ise.

Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arasında ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arasında ise Özürlülük Ölçütü,

Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra ise de Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. (Bkn: Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin 11/01/2022 gün ve 2021/7309 E.-2022/122 K. sayılı içtihadı).

Eldeki davada, kaza tarihi 07.03.2017 olup, kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümleri esas alınması gerekirken “Çalışma Gücü ve Meslekte kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri yöenetmeliği” hükümlerine göre düzenlendiği anlaşılan 28.09.2018 günlü ATK raporunun karara dayanak yapılması doğru olmadığı gibi, hükme esas alındığı anlaşılan ve Adli Tıp 2. İhtisas Dairesince düzenlenen söz konusu bu raporda tıbia kırığının angüle kaynadığı ancak fibulada kırığın kaynamadığı belirtilmiştir.

Mahkemece bu husus üzerinde durulmaksızın ( kırıkların tamamen kaynamadığı göz önüne alındığında) daha açık bir ifade ile davacıdaki maluliyet oranının kesin bir biçimde tespit edilmeksizin karar verilmiş olması da isabetsizdir. (Bkn.

Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 14/12/2017 gün ve 2015/1673 Esas - 2017/11685 Karar sayılı ilamı) O halde, yerel mahkemece yapılacak iş önce davalı ... şirketine yönelik açılan dava yönünden tamamlanabilir dava koşulunun yerine getirilmesi için davacıya mehil ve imkan verilmesi, eksiklik giderilir ise.

Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalından kaza tarihi itibari ile yürürlükteki " Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümleri gözetilerek ve ayrıca davacının kaza nedeniyle meydana gelen tüm kırıklarının kaynayıp kaynamadığı, kaynadı ise ne şekilde kaynadığı, sekel meydana gelip gelmediği,

bu durumda maluliyet oranının ne olduğu tespiti suretiyle usulüne uygun, denetime ve karar vermeye elverişli olacak şekilde yeni bir rapor alınıp hasıl olacak sonuca göre (usuli kazanılmış haklara halel gelmemek kaydıyla) bir karar verilmesinden ibarettir.

Hal böyle olunca, yukarıdaki bentlerde tek tek ve ayrı ayrı gösterilen hatalı uygulama ve değerlendirme sonucunda hüküm verilmiş olması hali HMK.m.353/1-a/4 - HMK.m.353/1-a/6 hükmü kapsamındaki durumu oluşturacağından davalı ... şirketi vekili ve davalı ... vekilinin istinaf itirazlarının açıklanan nedenlerle kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

kaldırma neden ve şekline göre davalı ... vekilinin tüm, davalı ... vekili ve davalı ... şirketi vekilinin sair istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/ Gerekçe uyarınca, 1/Davalı ... şirketi vekili ve davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle KABULÜ ile, Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/12/2020 tarih ve 2017/543 Esas 2020/1003 K. sayılı kararının HMK'nın 353/1-a/4 ve 6 madde hükümleri uyarınca KALDIRILMASINA, 2/Dosyanın belirtilen şekilde işlem, araştırma ve yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,-Kaldırma neden ve şekline göre davalı ... vekilinin tüm,

davalı ... vekili ve davalı ... şirketi vekilinin sair istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ,3/İstinaf yasa yoluna başvuranlar tarafından peşin olarak yatırıldığı anlaşılan istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde İADESİNE,4/İstinaf incelemesinin dosya üzerinden yapılması nedeniyle, avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 5/ İstinaf yasa yoluna başvuranlar tarafından, istinaf aşamasında yapılan diğer yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek müteakip kararda dikkate alınmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda,