İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2018/366 K.2018/1639

İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/6764 D.İş Esas ve 2017/6764 D.İş Karar sayılı kararı ile saklanmasına karar verilen Sigorta Tahkim Komisyonu/Uyuşmazlık Hakemi 25/09/2017 tarih K-2017/46300 Karar sayılı dosyası kapsamında verilen karara karşı, istinaf yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, başvuru dilekçesinde özetle; davalı tarafça ZMSS ile sigortalı bulunan ... plakalı otobüs ile ... plakalı aracın kaza yapması sonucu, ... plakalı otobüste yolcu olarak bulunan davacının yaralandığını, ... plakalı araç sürücüsünün %100 kusurlu olduğunu, diğer araç sürücüsünün kusursuz olduğunu, kaza sonucu müvekkilinin %25 sürekli iş gücü kaybına uğradığını, müvekkiline, kaza tespit tutanağındaki kusur durumu esas alınarak ... plakalı aracın ZMSS sigortacısı ...

Sigorta A.Ş tarafından, 11/01/2011 tarihinde 33.148,00 TL ödendiğini, ancak bu ödemenin, davacının zararını tam olarak karşılamadığını, davacının Yakın Doğu Üniversitesi'nde öğretim üyesi olduğunu ve son ay maaşının 2.332,00 TL olduğunu iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulması koşuluyla, 16.000,00 TL sürekli iş gücü kaybı tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; ... plakalı aracın müvekkili nezdinde taşımacılık mali sorumluluk sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, kaza tarihi itibariyle kişi başı teminat limitinin 150.000,00 TL olduğunu, davacıya, ... Sigorta A.Ş. tarafından yapılan 33.148,00 TL'lik ödemenin hesaplanacak tazminattan indirilmesi gerektiğini, avans faiz talep edilemeyeceğini, davacı lehine verilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini, maluliyet raporunun üniversite hastanelerinin adli tıp anabilim dalından alınması gerektiğini belirtmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti, başvuru sahibinin ıslahla artırılan talebinin kabulüne, 86.010,00 TL tazminatın 23/12/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ....

Sigorta A.Ş'den alınarak başvuru sahibine verilmesine, A.A.Ü.T 'ne göre belirlenen 9.630,80 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak başvuru sahibine verilmesine karar vermiş, taraf vekillerince karara itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyeti, davalı vekilinin itirazının reddine, davacı vekilinin itirazının kabulüne, kararın sonuç kısmının 1 nolu bendinin "davacı başvuru sahibinin talebinin kabulü ile 86.010,00 TL tazminatın 25/10/2012 tarihinden itibaren işleyecek olan avans faizi ile birlikte davalı karşı taraf ...Sigorta A.Ş'den tahsil edilerek davacı başvuru sahibine ödenmesine" şeklinde düzeltilmesine,

kararın sonuç kısmının diğer bentlerinin aynen infazına karar vermiştir.

Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Karayolları Trafik Kanunu'nun 97.maddesi gereğince, başvurudan önce davalı ... şirketine başvuru yapılmadığı için davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, maluliyet değerlendirilmesinin yapıldığı raporun Adli Tıp Kurumu'ndan alınmış olsa da hatalı olduğunu, medikal firma tarafından verilen raporlara göre, davalının maluliyetinin bulunmadığının tespit edildiğini, davacı lehine tam vekalet ücreti verilemeyeceğini iddia ederek, kararın bu yönlerden usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan güç kaybı tazminatı istemine dayanmaktadır.

Davacı vekilinin istinaf başvurusu üç hususa dayanmaktadır.

Birincisi, Sigorta Tahkim Komisyonu'na başvuru yapılmadan önce Karayolları Trafik Kanunu'nun 97.maddesine göre, davalı ... şirketinin başvurmadığı, dolayısıyla dava şartı yerine getirilmeden başvuru yapıldığına ilişkindir. Dava açılmadan önce, sigorta şirketine başvuru zorunluluğunu getiren Karayolları Trafik Kanunu'nun 97.maddesindeki değişiklik, 26/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanun ile getirilmiştir. Dava konusu trafik kazası ise 24/09/2009 tarihinde gerçekleşmiştir. Dolayısıyla, trafik kazası, KTK'nın 97.maddesinde yapılan değişikliğin yürürlük tarihinden önce gerçekleştiğinden bu değişikliğin uygulanması mümkün değildir. Başka bir deyişle, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf iddia ve itirazı yerinde değildir.

İkincisi ise, karara dayanak yapılan maluliyet raporunun hatalı olduğuna ilişkindir. Karara dayanak yapılan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi'nin 14/07/2017 tarihli maluliyet raporunun olay tarihindeki " Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" ne, usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf iddia ve itirazı yerinde değildir.

Davalı vekilinin üçüncü istinaf iddia ve itirazı ise başvuru sahibi lehine verilen tam nispi vekalet ücretine ilişkindir. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30.maddesine 13/06/2012 tarihli 6327 sayılı Kanun'un 58.maddesi ile eklenen 17.fıkrasında, "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Bu maddede "talebi reddedilenler " olarak belirtilenler, Sigorta Tahkim Komisyonu'na başvuran sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenlerdir. Çünkü talep tektir. O da, başvuru talebidir. Sigorta ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenler lehine karar verilmesi halinde ise Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tahkim'de ve Sigorta Tahkim Komisyonu'nda Ücret" başlıklı 17.maddesine göre, tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti de, bu doğrultuda karar vermiştir. Dolayısıyla, başvuru sahibi lehine tam nispi vekalet ücreti verilmesinde usul ve yasa açısından herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf iddia ve itirazı da yerinde değildir.

Bu nedenle; HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

KARŞI OY

Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 01/02/2018 tarih, 2015/6820 E. ve 2018/493 K. sayılı kararında açıklandığı üzere 19.01.2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazete'de yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13 üncü fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.

Bu durumda Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16.13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmadığından bu yöne ilişkin davalı istinafının kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum ( Aynı yönde Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 09/10/2018 tarih, 2018/1726 E. ve 2018/8853 K., 07/05/2018 tarih,

2016/10994 E. ve 2018/4624 K. sayılı kararları ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 26/04/2018 tarih, 2017/5281 E. ve 2018/3189 K. sayılı kararı).