İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2018/3830 K.2018/1792

İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/4645 D.İş- 2018/4645 D.İş K. sayılı kararı ile dosya saklama kararı verilen Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetinin 22/02/2018 tarihli 2017/E.74960-2018/K.10488 sayılı karara itirazın değerlendirildiği İtiraz Hakem Heyetinin 06/06/2018 tarihli 2018/İ.2031 - 2018/İHK.3208 sayılı kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine Dairemiz Heyetince yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Başvuru sahibi başvuru dilekçesi ile; olay tarihi olan 02/08/2015 tarihinde meydana gelen trafik kazası sonucu müvekkili ...'in yaralandığını, sigorta şirketine başvurulduğunu, 95.905,73 TL kısmi ödeme yapıldığını, müvekkilinin net gelirinin en az 3.048,50 TL olduğunu, ödemenin yeterli olmadığını belirterek; 1.000,00 TL sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatı talep etmiş, bilahare ıslah dilekçesi ile sürekli ve geçici iş göremezlik istemini 141.826,82 TL'ye arttırılmıştır.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nce, başvuran vekilince yapılan talebin kabulü ile 141.826,82 TL tutarındaki tazminatın 25/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte aleyhinde başvuru yapılmış olan sigorta şirketinden alınarak başvuru sahibine ödenmesine, vekalet ücretinin tam verilmesine karar verilmiş, karara davalı sigorta şirketinin itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyeti'nce itirazın kısmen kabulü ile, Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının 5.karar bölümündeki vekalet ücreti ile ilgili 3 numaralı paragrafındaki 14.096,08 TL rakamının çıkartılarak yerine 2.819,21 TL rakamının yazılarak düzeltilmesine, davalı vekilinin sair itirazlarının reddine karar verilmiş ve bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı vekilinin istinaf başvurusu, talebin ve kararın niteliği gereği nisbi vekalet ücretine hükmedilmiş olup burada hesaplanan vekalet ücretinin beşte birine hükmedilmesinin hatalı olduğu, alt normun üst norma aykırı olamayacağı ilkesi gereği kanunu aykırı nitelikteki yönetmelik hükmünün uygulanmasının ve bu hükme göre karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu yönlerine ilişkindir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatına ilişkindir.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17. maddesinde “Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir” düzenlemesi mevcuttur. Madde hükmünde söz konusu olan talebin tahkim yargılamasında karşılıklı yer alan uyuşmazlık taraflarının talepleri olduğu anlaşılmaktadır.

Bunun yanında 19.01.2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazetede yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13 üncü fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir. Bu düzenlemeye uygun Yargıtay 17. H.D.nin 2016/13443 E. 2017/10385 K., 2016/11893 E. 2017/7995 K. ve 11. H.D.nin 2016/1573 E. 2016/7620 K. sayılı kararları oluşturulmuştur.

Ankara Barosu tarafından Danıştay Onuncu Dairenin 2016/735 Esas sayılı dosyasıyla açılan yönetmeliğin iptali talepli davada, bu kısma ilişkin yürütmenin durdurulması talebinin de reddedildiği anlaşılmaktadır.

İlgili yönetmelik iptal edilmemiş olduğundan ve yönetmeliğin açıkca yasaya aykırı olduğunu kabul edebilme imkanı da bulunmadığından, İtiraz Hakem Heyetince itiraz üzerine verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16.13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, davacı tarafın istinaf başvurusunun reddi yönünde aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KARŞI OY

Avukatlık Kanunu'nun, "Avukatlık Ücret Tarifesinin Hazırlanması" başlıklı 168.maddesine göre, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır. 169.maddesine göre de, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilebilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz.

Dayanağını Avukatlık Kanunu'nun bu maddelerinden alan 30/12/2017 tarihli ve 30286 sayılı A.A.Ü.T'nin " Tahkimde ve Sigorta Tahkim Komisyonu'nda Ücret" başlıklı 17/2.maddesine göre, "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken tarifenin 2.kısmının 2.bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla tarifenin 3.kısmına göre, avukatlık ücretine hükmeder.

Tarifenin 3.kısmına göre, nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin 1/5'ine hükmedilir. "

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30.maddesine 13/06/2012 tarihli ve 6327 sayılı Kanun'un 58.maddesi ile eklenen 17.fıkrasında, "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Bu düzenlemeye uygun olarak da, yukarıda belirtildiği gibi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde " Tarifenin 3.kısmına göre, nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin 1/5'ine hükmedilir. " şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu maddelerde "talebi reddedilenler " olarak belirtilenler, Sigorta Tahkim Komisyonu'na başvuran sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenlerdir.

Çünkü Sigorta Tahkim Komisyonu'nun önüne gelen tek bir talep vardır. O da, sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenlerin başvuru talebidir. Sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenler lehine karar verilmesi halinde ise Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tahkim'de ve Sigorta Tahkim Komisyonu'nda Ücret" başlıklı 17.maddesine göre, tam nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

20/09/2017 tarihine kadar istisnasız tüm kararlarında Sigorta Tahkim Komisyonu'na başvuranlar (sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenler) lehine yukarıdaki düzenlemeleri dikkate alarak, tam nisbi vekalet ücretine hükmeden Yargıtay 17.Hukuk Dairesi, bir anda görüş değiştirerek, 20/09/2017 tarihli ve 2016/11893 Esas - 2017/7995 Karar sayılı ilamı ile, 19/01/2016 tarih ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan "Sigortacılıkta Tahkim'e İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin" 16/13.maddesini gerekçe göstererek, her iki taraf için de vekalet ücretinin beşte biri olduğuna karar vermiştir.

Anayasa'nın 124.maddesine göre, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." Bu yetki çerçevesinde çıkarılacak bir yönetmelik, dayandığı kanuna aykırı olmamalıdır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13.maddesi ile getirilen "tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde taraflar aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti, her iki taraf için de avukatlık asgari ücret tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekalet ücreti için beşte biridir. " şeklindeki düzenleme, açıkça Avukatlık Kanunu'nun 168.ve 169.maddelerine, A.A.Ü.T'nin 17/2.maddesine, 5684 sayılı Kanun'un 30/17.maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Kanuna aykırı olan bu yönetmeliğin dikkate alınması mümkün değildir. Ayrıca, kanuna aykırı bir yönetmeliğin iptal edilip edilmemesinin de hiçbir önemi yoktur. Çünkü dayanağı olan kanuna açıkça aykırı bir yönetmelik yok hükmünde sayılmalıdır.

Ayrıca, Hazine Müsteşarlığı'nca çıkartılan 19/01/2016 tarihli " Sigortacılıkta Tahkim'e İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin" 6.maddesiyle, Sigortacılıkta Tahkim'e İlişkin Yönetmeliğin 16/13.maddesine eklenen " tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti her iki taraf için de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekalet ücretinin beşte biridir. " şeklindeki düzenleme,

Sigortacılıkta Tahkim Sistemi'nin amacıyla ve 6327 sayılı Kanun ile getirilen " talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asagari Ücret Tarifesi'nde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." şeklindeki maddenin gerekçesiyle hiçbir şekilde bağdaşmamaktadır.

Çünkü, 6327 sayılı Kanun ile, Sigortacılık Kanunu'nda yapılan değişikliklerin genel gerekçelerinden birisi " Sigortacılıkta Tahkim Sistemi'nin işlerliliğinin artırılabilmesi amacıyla yeni düzenlemelere gidildiği " şeklinde belirtilmiştir. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17.maddesinin özel gerekçesi de " Sigorta Tahkim Komisyonu'na genellikle düşük meblağlar için başvurulmaktadır.

Bu durumda talebi kısmen veya tamamen reddedilen taraf için yargılama gideri arasında yer alan avukatlık ücretinin uyuşmazlık konusu miktarla karşılaştırıldığında yüksek kalabildiği dikkate alınarak gerekli düzenleme yapılmıştır. " şeklinde açıklanmıştır.

Kanun koyucunun buradaki açık ve asıl amacı, Sigorta Tahkim Komisyonu'na yapılan başvuruların tek taraflı olduğu gerçeğinden hareketle, daima davacı tarafta yer alan sigortalılar ve sigortadan faydalananları korumaktır. Başka bir deyişle, " talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler " ifadesi, aleyhine başvuru yapılan davalı konumundaki sigortacıyı içermemektedir.

Kanun koyucu, burada, sigortalılar ve sigortadan faydalananları korumak ve Sigortacılıkta Tahkim Sistemi'ne başvuruyu özendirmek amacıyla, sigortalılar ve sigortadan faydalananlar lehine pozitif bir ayrımcılığı açıkça tercih etmiştir.

Başka bir deyişle, kanun koyucu, Sigortacılık Kanunu'nun 30/17.maddesi ile getirilen, "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." şeklindeki düzenleme ile, Sigorta Tahkim Komisyonu'na başvuracak olan davacı konumundaki "güçsüz" sigortalılar ile davalı konumundaki "güçlü" sigorta şirketlerini eşit olarak görmediğini ve de göremeyeceğini açıkça ortaya koymuştur.

Ne yazık ki, kanun koyucunun bu açık iradesine ve dayandığı kanuna aykırı bir şekilde, Hazine Müsteşarlığı tarafından çıkartılan 19/01/2016 tarihli "Sigortacılıkta Tahkim'e İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ve kanuna açıkça aykırı olan bu yönetmeliğe üstünlük tanıyan Yargıtay, hükmedilecek vekalet ücreti yönünden, "güçsüz" sigortalılar ile "güçlü" sigorta şirketlerini eşitlemiştir.

Adeta, Anatole France'ın "Hukuk, o muhteşem eşitlikçiliğiyle, köprü altında yatmayı, sokaklarda dilenmeyi ve ekmek çalmayı, zengine de yoksula da aynı şekilde yasaklar." söylemindeki ironiyi teyit etmiştir...

Bu çerçevede, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti'nce davacı lehine yönetmelik hükmü dikkate alınarak beşte bir oranında vekalet ücretine hükmedilmesinin , Sigortacılıkta Tahkim Sistemi'nin amacına, Sigortacılık Kanunu'nun 30/17.maddesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne, kanun koyucunun iradesine ve de insancıl ve demokrat bir hukuka tamamen aykırılık teşkil ettiği kanısındayım. Bu nedenle, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davacı lehine tam nisbi vekalet ücreti verilmesi şeklinde kararın düzeltilerek esas hakkında yeniden hüküm oluşturulmasına karar verilmesi gerektiğinden saygın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.