İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2019/1673 K.2021/1285

Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı tarafça dava dışı borçlu ... Ltd.Şti. İle ... Tic. Ltd.Şti. aleyhine Elazığ ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında başlattığı takipte müvekkiline 1. haciz ihbarnamesi gönderildiğini, haciz ihbarına süresinde cevap verilmediğini, daha sonra 2. haciz ihbarnamesinin gönderildiğini, haciz ihbarına karşı 21.03.2017 tarihinde Bakırköy İcra Dairesi aracılığıyla itiraz edildiğini ancak dilekçe içeriğinde sehven 1. haciz ihbarnamesinden bahsedildiğini, oysa 2. haciz ihbarnamesinin tebliğinden 1 gün sonra itiraz edilmesi nedeniyle amacın 2. haciz ihbarnamesine itiraz olduğunu, buna rağmen icra müdürlüğünce maddi hatanın kabul edilmeyerek 2. haciz ihbarnamesine karşı da itirazda bulunulmadığının kabul edildiğini,

müvekkilinin dava dışı borçlulara herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek müvekkilinin dava dışı borçlulara borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevap dilekçesi vermemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, "Davacının davasının kabulü ile; davacının Elazığ ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında gönderilen haciz ihbarnameleri nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine " karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı tarafın dava açarken kötü niyetli davrandığını, hükme esas alınan bilirkişi raporu hazırlanırken yetersiz ve eksik inceleme yapıldığını, taraflar arasındaki teminat ilişkisinin araştırılmadığını, davacı tarafın haciz ihbarnamelerine itiraz etmemesi ve işbu davayı açması kendi kusurundan kaynaklanmadığını, kendi kusuru neticesinde dava açılmasına sebep olan davacı lehine nispi vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmeyeceğini, bu kararda davacının adeta kendi kusurundan dolayı ödüllendirildiğini, bir kişinin zarara kendisinin kusuru ile sebebiyet vermesi halinde,

zarara o kişinin kendisinin katlanması gerektiğinin genel hukuk ilkelerinden olduğunu, kaldı ki "hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz." ilkesi gereğince davacının kendi kusuruyla sebebiyet verdiği işbu dava sonucunda, davacı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

Dava, İİK 89. maddesine göre menfi tespit istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır. Davalı alacaklı ... vekili tarafından yapılan takipte borçlu ... Ltd. Şti.

Şirketi ile davacı ... arasında ticari ilişki bulunması sebebiyle birinci, ikinci ve üçüncü haciz ihbarnamelerinin gönderildiği, davacının ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğinden sonra itiraz dilekçesi verdiği ancak birinci haciz ihbarnamesine ihbar ettiği, süresinde olmadığı gözetilerek icra müdürlüğünce talep doğrultusunda davacı 3.kişiye, 3. haciz ihbarnamesini gönderdikten sonra davacı tarafından süresinde menfi tespit davası açıldığı anlaşılmıştır.

İİK'nın 89/3. maddesi: “Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, mal yedinde veya borç zimmetinde sayılır ve kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmediği, bu nedenle de malın yedinde veya borcun zimmetinde sayıldığı ikinci bir ihbarname ile bildirilir.

Bu ikinci ihbarnamede ayrıca, üçüncü şahsın ihbarnamenin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci fıkrada belirtilen sebeplerle itirazda bulunması, itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmesi istenir.

İkinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa on beş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olayda davacının kendisine İİK'nın 89/3 haciz ihbarnamesi tebliğ edildikten sonra birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine itiraz etmemiş olsa dahi yasadan kaynaklanan menfi tespit davası açma hakkında sahiptir.

İkinci haciz ihbarnamesine itiraz edilmediği takdirde borcun zimmetinde sayılacağı belirtilmiş olsa dahi zimmetinde sayılan borcun icra dairesine teslim edilmesi için çıkarılan 3. haciz ihbarnamesinden sonra yasa metninde belirtildiği üzere 3. şahsa 15 gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içerisinde menfi tespit davası açma hakkına sahiptir.

Davalının, borcun şirket yedinde olduğununu kesinleştiğine yönelik istinaf talebi bu nedenle yerinde değildir.

Bilirkişi incelemesinde borçlu şirket ile 3.kişi davacı şirket arasında ticari ilişkinin olduğu ancak takip tarihi ve ihbarname tarihleri itibari ile borçlu şirketin alacağının bulunmadığı tespit edilmiş olmakla davalının borçlu şirketin davacı 3.şahsın bayiisi olduğu belirtilerek teminat mektubunun bulunması gerektiği bu hususun bilirkişi tarafından araştırılmadığından raporun eksik olduğu yönündeki istinafı açısından iddia edilen teminatın borçlunun mal varlığına dahil olmayıp 3.kişinin bayilik ilişkisi nedeniyle teminatı olarak verilmesi karşısında 3.kişinin alacağının teminatı mahiyetinde olduğu ve borçlunun muaccel bir alacak

bulunmadığı değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesinde.

Davacı 3.kişinin İİK 89/1. ihtarnamesine 2. ihtarnamenin tebliğ tarihinden sonra verilen itiraz dilekçesinde açıkça 1. haciz ihbarnamesine yasal süresinde itiraz ediyoruz tabirinin kullanılması nedeniyle bu itirazın 2. haciz ihbarnamesine itiraz olarak kabul edilmesi mümkün bulunmamakla birlikte 3. haciz ihbarnamesi davalı alacaklının istemi üzerine çıkarıldığından davanın açılmasına davacı sebebiyet vermediğinden harç ve vekalet ücretinden davalının sorumlu tutulmasında isabetsizlik yoktur.

Ne varki İİK'nın 89/3. fıkrası son cümlesi gereğince maktu harç alınması gerekirken (maktu harç alınması gerektiği açıklanarak davalıdan nispi harç alınmıştır) nispi harç alınması, İİK'nın 89/1. maddesine göre açılan menfi tespit davalarında maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış ve istinaf talebinin kabulü ile hükmün düzeltilmesi gerekmiştir. Bu nedenle.

HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince, davalı vekilinin kısmen istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararı düzeltilerek aşağıda yazılı olduğu şekilde esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.