İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2018/615 K.2021/1348

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.12.2017 tarih 2015/166 Esas 2017/173 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalının, müvekkilinin yazar ve hak sahibi olduğu "Türkçe .... 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. Sınıflar, Matematik ....1, 2, 3, 4 ve 5. Sınıflar ve .... Dersler 2, 3, 4 ve 5. Sınıflar" isimli kitaplardan intihaller yaparak "... Konu Anlatımlı Dil Bilgisi 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. Sınıflar, ... Konu Anlatımlı Matematik 4,5,6 ve 7. Sınıflar, Türkçe ...

2, 3, 4, 5 ve 5. Sınıflar" isimli sözde yeni kitaplar oluşturduğunu, dava tarihinden geriye doğru 10 yıl içinde çoğaltıp sattığı kitaplar yönünden maddi ve manevi tazminat isteme hakkının bulunduğunu ileri sürerek, FSEK'in 68. maddesi uyarınca telif ücretinin 3 katı hesaplanarak şimdilik 1.000,00 TL olarak tahsiline, telif tazminat hesabının dava tarihinden itibaren geriye dönük olarak 10 yıllık hesaplanmasına, FSEK'in 70/1. maddesi uyarınca 5.000,00 TL manevi tazminatın, FSEK'in 70. maddesinin son bendi uyarınca elde edilen kazancın taraflarına verilmesine, talep edilen tazminatlara hak ediş tarihinden itibaren faiz hesaplanmasına,

intihallerin varlığı belirlendikten sonra davalılara ait kitapların basım ve dağıtımının tedbiren önlenmesine ve dava sonucunda tecavüzün ref'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkilinin ...Yayınlarında Dil Bilgisi kitabı, Matematik 6 ve 7. Sınıflar kitabı bulunmadığını, dava dilekçesinde geçen diğer kitapların ne şekilde intihal oluşturduğunun anlaşılamadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, bilirkişilerce "Türkçe ....

2 ve 3" kitaplarında kısmi intihal rapor edildiği, "Türkçe ....- 2" adlı kitaptan 23.500, diğer kitaptan 31.000 baskı yapıldığı, buna göre önceki teknik raporda tespit edilen telif hakkı ihlali olan sayfaların toplamdaki oranlarının esas alınması suretiyle hesap yapıldığında toplam tutarın 736,93 + 1388,75 = 2.125,68 TL olduğu, Türk Dili ve Edebiyatı uzmanın da bulunduğu bilirkişi kurulu 16.10.2016 tarihli raporu ile kısmi intihal belirlediği, 12.10.2016 tarihli heyet raporu, 06.02.2017 tarihli ek rapor ile kısmi intihal ilk kitap için %1,41'e denk gelen 3,5 sayfa, ikinci kitap için %2,016'ya denk gelen 5 sayfa olarak belirtildiği,

davalının savunmalarını ve itirazlarını değerlendiren bilirkişiler az da olsa bir hususiyet ve seçenek özgürlüğü bulunduğu, tabloların başka türlü de düzenlenebileceğinin ifade edildiği, FSEK 68. maddede kullanılan ifade "rayiç bedelin en çok 3 kat fazlasını isteyebilir" şeklinde olup bu durumda bir kat, iki kat veya üç kat tazminata karar vermenin mahkemenin takdirinde kaldığı,

diğer deyimle rayiç bedel ile onun 3 katı arasında herhangi bir matematiksel orana karşılık gelen bedele hükmetmek mümkün olup 1,20 kat fazla tazminatın hakkaniyete uygun olacağı, TBK'nın 50 ve 51. maddeleri, somut olayın şartları, toplanan kanıtlar çerçevesinde belirlenen ihlal kitap sayısı ve emsal sözleşme bedeli üzerinden yapılan hesaba göre karar vermek gerektiği, buna göre, 2.550,82 TL'nin uygun olacağı sonucuna varıldığı, davacının talebini usulüne uygun biçimde ıslah etmediği, karar verileceğine ilişkin sözlü yargılama ihtarı yapılması ve yeterince süre bulunmasına rağmen ıslah talebini harçlandırmadığı,

dolayısıyla ıslah usulüne uygun yapılmadığı, harçsız bir talebin değerlendirilemeyeceği, davanın geldiği aşama bakımından mazeret talebi de uygun görülmediği, somut olayın arz ettiği özellikler çerçevesinde 2.000 TL manevi tazminatın uygun bir miktar olarak değerlendirildiği, davacı ref istemişse de, mevcut nüshaların artık toplanması ve piyasadan kaldırılması mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının "Türkçe .... 2" ve Türkçe ....

3" adlı kitaplarda, 10.10.2016 tarihli bilirkişi raporu ile gösterilen kısımları kullanarak çoğaltma ve yayma yapmasının davacının haklarına tecavüz oluşturduğundan, bundan böyle bu şekilde çoğaltma ve yaymanın önlenmesine, davacının tecavüzlü nüshalarının ref edilmesine ilişkin davasının reddine, fazla hakları saklı 1.000,00 TL maddi, 2.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyen değişen oranlı ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsil edilerek, davacıya ödenmesine, manevi tazminat bakımından fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, HMK'nın 181/1. maddesi uyarınca ıslah eden tarafa 1 haftalık süre verilmesi gerektiğini, ıslah dilekçesinin tarihi esas alındığında mahkemenin yeterince süreden kastının 1 gün olduğunun anlaşıldığını, kanundaki süreye riayet edilmediğini, 31.10.2017 tarihli celsenin 2 numaralı ara kararı gereğince "....gelecek celse eksik bulunmadığı takdirde HMK'nın 186. mad. göre sözlü yargılama yapılacağının ihtarına" dair ara karar oluşturulduğunu, eksiklik bulunduğu halde mahkemece yokluklarında karar verildiğini, az önce belirtildiği üzere ıslah yoluna başvurulmasına rağmen bir haftalık süre verilmediğini,

sözlü yargılamaya geçileceğinin taraflarına tefhim edilmediğini, son söz ve savunma hakkı tanınmadan yoklukta hüküm kurulduğunu, mahkeme tarafından tecavüzlü nüshaların refine yönelik davanın reddedilmesinin müvekkilinin mağduriyetinin devamına karar verilmesi kapsamında olduğunu, davalılar tarafından müvekkilinin hakları ihlal edilerek basımı ve yayımı yapılmış olan dava konusu eserlerin mevcut basımı yapılmışlar yönünden yayımına devam edecek olması davalıların müvekkili üzerinden haksız kazanç sağlaması anlamına geldiğini, müvekkilinin eserlerinden yaklaşık 8 yıldır intihal yapıldığını,

FSEK 68. maddesi uyarınca 3 katı tazminat yerine 1,20 kat tazminata karar verilmesinin kabul edilemeyeceğini, mahkemece davadaki haklılık oranı % 60 belirlenmiş iken tazminatın 1,20 kat üzerinden belirlenmesinin hakkaniyete uymadığını, manevi tazminatın çok az takdir edildiğini, mahkemece her ne kadar kabul etmeseler de % 60 kabul, % 40 red şeklinde haklılık oranı belirtilerek yargılama giderleri belirtilmiş olmasına rağmen davalıya da aynı miktarda vekalet ücretine hükmedilmesi hakkaniyetle örtüşmediğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı vekili, davacının dava dilekçesinde müvekkiline ait incelemeye konu ettiği kitaplar ile ön incelemeden sonra verdiği 24.05.2016 havale tarihli dilekçesinin 17. sayfasında bildirdiği müvekkiline ait 8 adet kitabın farklı olduğunu, bu durumun HMK'nın 141. maddesine aykırılık teşkil ettiğini, bilirkişilerin zorlama tespit ile ... yayınları ... 2. Sınıf(2014 Basım) toplam 3,5 sayfa neticesi % 1.41 oranında, ...

Yayınları Hepsi Bir Arada 3. Sınıf(2015 Basım Yılı) eserlerinde % 2,01 oranında benzerlik bulunduğunu belirttiğini, mahkeme gerekçesinde az da olsa hususiyet bulunduğundan bahsettiğini, esaslı alıntı ölçütünün hiçe sayıldığını, bilirkişi heyetinde yayıncı olarak seçilen bilirkişinin yayıncı olmayıp avukat olduğunu, eğitim yayınlarına ve müfredatına hakim olmadığını, Türk Dili ve Edebiyatı öğretmeni bilirkişinin intihal konusunda uzmanlığa sahip olmadığı rapordan anlaşıldığını, bilirkişi heyeti 26.10.2016 tarihli ilk raporlarında dava konusu eserlerin hangisinin müvekkiline, hangisinin davacı yana ait olduğunu idrak edemediğini,

tek bir kitabı dahi sayfalarını açıp incelemeden rapor tanzim ettiğini, bilirkişi heyeti ikinci raporunda davacının en eski eserinin basım tarihi 1999 tarihli olduğundan safahatlardan örnek olmak üzere 1979, 1991, 1996, 1998 yıllarında basılan farklı yayınlara ait aynı içerikte tablolar, çalışmalar ve teknikler sunmalarına rağmen incelenmediğini, 2. Ek raporda örnek mukabilindeki eserlerde yer alan çalışmalar için "evet aynı tablolar, ayn örnekler, aynı çalışmalar" tespitine rağmen raporun devamında muğlak ifadeler kullanıldığını, Talim ve Terbiye Kurulunda görev yapmış 2000 yılı öncesi ve sonrası tüm müfredata hakim,

eğitim yayınlarının zorunlu müfredata ortak kural ve yönteme bağlı olduğunu bilen, müfredata ilişkin kazanımlara ve eğitim yayınlarının yazım şekline hakim bilirkişi talep ettiklerini, davanın 6, 7, 8 ve 21 nolu intihal iddiası olan metin ve şiir kullanımına ilişkin bulunduğunu, davacı ve müvekkiline ait intihal konusu sayfalar incelendiğinde konular ve temalar ile eserlerin işleniş biçimleri dahil tamamen farklı olduğunun tablolarla anlattıklarını, bu yöndeki itirazlarına rağmen çelişki giderilmediğini, Yargıtay başkasına ait eserin önemli bir kısmının alınmasını intihal olarak değerlendirdiğini,

doktrinin uygun görülmeyecek ölçüde aktarma çalma eylemi yapılmış olduğunu aradığını, müvekkilinin kopyalama ve esaslı biçimde alıntı yapıp yapmadığının araştırılması gerektiğini, bilirkişinin boş tablo yönünden bile intihal bulunduğunu belirttiğini, son raporunda aynı benzer tablonun kullanımında makuliyet bulunduğunu belirtse de önceki beyanlarından dönmediğini, 31.05.2017 tarihli 2. ek raporda müvekkilinin bildirdiği önceki basımlı yayınlar karşısında aynı tablonun kullanılması zorunluluk olduğunu göstermediğini ifade ettiklerini, oysa ki bu durumun tabloların 1991 yılından itibaren tüm eserlerde aynı ve benzer tablo bulunduğu,

hususiyetten söz edilemeyeceği şeklinde yorumlanması icap ettiğini, bilirkişi heyetinin "TABLO" hususunda hukuksuz ve gerçek dışı tespitlerine rağmen eserlerde % 2.01 ve % 1.41 intihal oranı bulunabildiğini, eserlerde yer alan kelime ve cümleleri seçip intihal iddiası hukuka ve intihale getirilen evrensel ölçülere aykırılık teşkil ettiğini, davacının diilekçesinde 2004 yılında müfredatının değiştiğini beyan ettiğini, davacının müfredat dışı eserlerinden 2015 ve 2014 basım yılı olan eserlere intihal yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını,

davacının aynı yöntemlerle sürekli yayınevlerine dava açtığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, FSEK uyarınca tecavüzün ref'i, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Davacı vekili, müvekkilinin yazarı olduğu kitaplardan davalının intihal yaptığını ileri sürerek FSEK uyarınca tecavüzün ref'i, FSEK 68. maddesi uyarınca 3 katı maddi tazminat, FSEK 70. maddesi uyarınca maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuş, mahkemece davacının FSEK 68. maddesi uyarınca 1,20 kat tazminat isteyebileceği belirtilerek 1.000,00 TL maddi, 2.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiş, ıslah talebi ve sair talepler reddedilmiştir.

Davacı asil, 14.01.2016 tarihli dilekçesiyle 1.000,00 TL'lik maddi tazminat alacağının % 25'i olan 250,00 TL ile ıslahla artırılacak kısmı dava dışı ...'e temlik ettiğini belirtip, buna dayanak temliknameyi sunmuş olmasına rağmen mahkemece bu temliknameye karşı davacı vekilinin beyanı alınmadan ve davacı asil tarafından sunulan temlikname dikkate alınmaksızın davanın esası hakkında karar verilmesi doğru değildir.

Zira davacı 250,00 TL maddi tazminat dışındaki maddi tazminat haklarını üçüncü kişiye devretmiş olmakla 250,00 TL maddi tazminatı aşan maddi tazminat yönünden davayı takip hakkı üçüncü kişiye geçtiği açıktır. Mahkemece davacı asil tarafından dosyaya sunulan temlikname hususunda davacı vekilinin beyanı alındıktan sonra ortaya çıkacak duruma göre bir karar verilmesi gerektiğinden kararın kaldırılması icap etmiştir.

Davacı vekili, temliknameyi dikkate almaksızın ıslah talebinde bulunmuş olduğundan ıslah dilekçesine müteakip ıslah harcı yatırılması için kesin süre verilmesi gerekip gerekmediği yönündeki istinaf itirazı incelenmemiştir.

Yine kaldırma kararının sebep ve şekline göre davacı vekilinin Yargıtay içtihatlarına göre FSEK 68/3. maddesi uyarınca 3 katı tazminata hükmedilmesi gerektiği, müvekkili yararına eksik vekalet ücretine hükmedilmediği ve sair hususlardaki istinaf itirazları ile davalı vekilinin tüm istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince davacı asil tarafından sunulan temlikname incelenip, değerlendirilmeden karar verildiğinden istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararı resen kaldırılmasına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre taraf vekillerinin istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.