İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2019/1195 K.2022/317

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.12.2018 tarih 2018/131 E. 2018/250 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacılar vekili ile davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacılar vekili, müvekkili ... 'nın kreş eğitimi veren kurum bünyesindeki etkinlik kapsamında davalı ... tarafından işletilen ... adlı ve ekonomik olarak zayıf durumdaki kişilere yardım amaçlı olarak kurulan işletmeye ziyarete gittiğini, bu sosyal faaliyet sırasında müvekkili ... 'in kucağında makarna paketleri ile velilerin izni olmadan fotoğrafının çekilerek velilerinden izin alınmaksızın fotoğrafların haksız ve hukuka aykırı bir şekilde şehrin çeşitli noktalarında ticari amaçlı afişe edildiğini, bu fotoğrafların ayrıca 22.06.2017 tarihli ... gazetesinde de kullanıldığını, kişilik hakkının TMK 'nın 24. md ile koruma altına alındığını,

resim gibi manevi değerlerin de kişisel değerler olarak kabul edildiğini, FSEK 86. maddesine göre eser mahiyetinde olmasalar dahi resim ve portrelerin tasvir edilenin muvafakati olmadan teşhir ya da diğer suretlerle umuma arzedilemeyeceğini, aykırı hareket edenler hakkında TBK 'nın 58. md 'nin uygulanacağını, kişinin resminin hangi şekilde olursa olsun izinsiz olarak yayınlanması,

daha üstün nitelikte özel ya da kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça hukuka aykırı olduğunu, FSEK 68. md uyarınca "eseri icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu kanuna uygun yazılı izin almadan işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden izni alınmamış hak sahipleri, sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok 3 kat fazlasını isteyebilir. " şeklinde hüküm bulunduğunu,

İzmir'in en işlek yerine asılan afişlerde "yardımın adı ...", "Bir elin verdiğini diğerinin görmemesini ilke edindik, 2014 yılında ...'i hayata geçirdik.

Dar gelirli ihtiyaç sahibi vatandaşlarımıza erzak paketi dağıtmak yerine gıdadan temizliğe, kırtasiyeden ayakkabıya kadar, kartlarına yüklenen bakiyelerle dilediğini alma imkanı sunduk." ifadelerinin arasında müvekkili ... 'in kucağında makarna paketleri ile olan fotoğrafının sanki çocuğun davalıdan yardım alan yoksul ve yardıma muhtaç biri olarak teşhir edildiğini, yaşadıkları çevrede tanınan bir aile olan müvekillerinin bu durum ile yadırganmalarına, küçük düşürülmesine maddi durumları iyi olmasına rağmen küçüğe davalı marketlerden yardım alıyormuş gibi algı oluşmasına sebebiyet verdiğini,

küçüğün fotoğraflarının velilerinden izin almaksızın davalının hazırlattığı afişlerde ticari amaçlarla kullanıldığını, sunum şekli itibariyle küçüğü ve anne babasını küçük düşürecek yazılar bulunduğunu, bu durumun TBK 'nun 58. md gereğince kişilik haklarını zedelenmesine zarar verip manevi zararın da tazmin edilmesi gerektiğini ileri sürerek afişlerin kaldırılmak suretiyle tecavüzün refine,

FSEK 68. md uyarınca izinsiz afişe edilen her bir fotoğraf için şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminat ile müvekkillerinin her biri için 5.000,00 TL 'den olmak üzere toplam 15.000,00 TL manevi tazminatın fotoğrafın çekildiği tarihten itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, 2577 sayılı kanunun 2. md. uyarınca idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel haklarının ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında idare mahkemesinin görevli olduğunu, bu nedenle belediyenin işleminden kaynaklanan tazminat talep edildiğinden davanın idare mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davadan önce başvuru şartının yerine getirilmediğini, kullanılan fotoğrafın eser mahiyetinde olmadığını, davacıların çocuğu olan ... 'in ... projesi kapsamında yardım eden konumunda olduğunu, proje kapsamında yapılan bir toplantı esnasında yardım eden sıfatıyla ...'in fotoğrafının çekildiğini,

genel toplantılar esnasında çekilen fotoğrafların kullanılmasının FSEK 86. md sinin 2. fıkrasının 2. bendi uyarınca herhangi bir muvafakata tabi olmadığını, ... 'in dar gelirli ve ihtiyaç sahibi ailelerin temel gıda ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik kurulan ve hiçbir ticari yönü olmayan sosyal bir market olduğunu, özel ve devlet okullarının da öğrencileri ile birlikte ...e destek verdiklerini,

sosyal sorumluluk projelerine ev sahipliği yapan ...ler'de öğrencilerin yanlarında getirdikleri gıda paketlerini öğretmenleri ve belediye başkanı eşliğinde raflara dizerken ve kendilerine başkan tarafından teşekkür belgesi verilirken öğretmenlerin talebi üzerine hatıra fotoğrafı çektirdiklerini, davacıların kızlarının da ...ten yararlanan değil okullarının hazırladığı bir sosyal sorumluluk projesi kapsamında sosyal markete sınıfı ile birlikte gelerek bağışta bulunan paydaşlarından olduğunu,

yapılan fotoğraf çekiminin toplu bir ziyaret esnasında yapıldığını,davacıların kızının proje kapsamında markete girdiğine dair görüntü cd 'si bulunduğunu, davalı belediyenin fotoğraf için herhangi bir muvafakat alma yükümlülüğü bulunmadığını ancak fotoğrafları kaldırdığını, genel toplantı esnasında çekildiğinden davacının maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmasının hukuki açıdan mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacılardan ... ve ...'ın velayeti altındaki küçük ...'in fotoğrafının davalı ... tarafından açılışı yapılan iktisadi kuruluş işletmesinin tanıtımında kullanılmış olduğu, afişlerde yer aldığı, internet ortamında ulaşılabildiği, davalı ...nın kamu hizmeti kapsamında faaliyetinin tanıtımları sırasında yaptığı işlemleri 5846 sayılı FSEK ve TMK 24. madde hükümlerini göz ardı ederek icra ettiği, kişinin fotoğrafının da kişilik hakkı kapsamında korunmakta olup, FSEK 86. madde uyarınca münhasır hakkı kapsamında olduğu, fotoğrafın eser niteliği taşımadığı,

kamuyu ilgilendiren haber alma hakkı kapsamında ve amacıyla çekilmediği, fotoğrafın çekimi ve yayınından önce küçüğün ve velilerinin usulüne uygun olarak yazılı izinleri alınmak gerektiği halde alınmadığı, kural olarak reklam ve tanıtımlarda kişi fotoğrafının herhangi bir ajans aracılığıyla organize edilmesi, çekilerek basılması,internet ortamına yüklenmesi gibi eylemlerin, reklam ve halkla ilişkiler hizmeti olduğu, bilirkişi raporu ile bu konudaki rayicin 500-1.000 TL arasında olduğunun belirlendiği, davacı ... ve ...'ın kendileri içinde maddi tazminat talep ettikleri ancak bu davacıların fotoğraflarının çekilmediği,

bu davacılar bakımından maddi tazminatın zeminini oluşturacak haksız bir eylem ve kullanımın söz konusu olmadığı, çocuklarının fotoğrafının çekilmesi ve kullanılması nedeniyle davacı anne ve babanın manen etkilendikleri, FSEK 86.madde, TMK.

24, TBK 49. maddelerinin ihlal edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacılar ... ve ...'nın maddi tazminat davalarının reddine, davacı ...'nın maddi tazminat talebinin kabulüne, 1.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden işleyen yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 2.000'er TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyen yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara ayrı ayrı ödenmesine karar verilmiştir.

Karara karşı davacılar vekili ile davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacılar vekili, dava dilekçesindeki iddianın mahkemece tam anlaşılamadığını, davada bir tane maddi tazminat talebi bulunup bu talebin küçük ... adına olduğunu, annesi babası olan diğer davacıların velayet nedeniyle dilekçede yer aldıklarını, netice ve talep başlıklı açıklamada her bir davacı için 5000,00 TL den 15000,00 TL manevi tazminat talep edildiği halde maddi tazminat talebinde böyle bir durum olmadığını, mahkemece bu konuda yanılgıya düşülerek anne ve baba olan davacılar için olmayan davanın reddi şeklinde hüküm kurulduğunu,

fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili başına değil kullanılan fotoğraf başına maddi tazminat talebinin olduğunu, dosyada sundukları delillerin toplanmadığını, rapora itirazları dikkate alınmadan hatalı rapora dayalı hüküm kurulduğunu, HMK 140/5 kapsamında delillerini sunmak üzere süre verildiğini, süresi içerisinde tanıklarının bildirildiğini ancak tanıklarının dinlenmediğini, bilirkişi raporunda maddi zararın belirlenmesinde hataya düşüldüğünü,

rapora karşı yasal süresi içerisinde itiraz edilerek zararın hesaplanmasında ve belirlenmesinde adeta fotoğrafı çekilen ve kullanılan çocuk yönünden değil de fotoğrafı çeken yönünden bir hesaplama yapılmışcasına bir anlatım tarzı kullanılmış olduğundan raporun hükme esas alınamayacağının beyan edildiğini, ancak mahkemece rapora itirazlarının ve fotoğrafların bilboardlar ve ulusal bir gazetede yayınlanmasının dikkate alınmadığını, belirlenen maddi tazminat bedelinin düşük olduğunu, mahkemece takdir edilen manevi tazminatın çok düşük kaldığını,

manevi tazminat talebinin nedeninin küçük ...'in fotoğrafının proje kapsamında izinsiz kullanılması ve ihtiyaç sahibi yoksul ve yardım alan konumunda lanse edilmiş olması ve müvekkili ailenin yaşadığı sosyal çevrede küçük düşürülmesi olduğunu, kucağında makarna paketleri ile küçük ...’in fotoğrafı üzerine yazılan küçük düşürücü yazı ile afişe edilip şehrin çeşitli noktalarına asılarak broşürler bastırıldığını, ayrıca fotoğrafların sunumunun da yardım eden değil de yoksul-ihtiyaç sahibi, yardım alan algısı oluşturacak şekilde üst yazı ile yapıldığını,

böyle bir yardıma ihtiyaç içinde olmayan aile açısından bu durumun yaşadıkları ve tanındıkları çevrede yadırganacak bir durum olduğunu, müvekkillerinin bu durumdan muzdarip olup manen zarar gördüklerini, dava konusu resimleri gören tanıdıklarının arayarak müvekkillerin mali durumlarının kötü olup olmadığını yardıma ihtiyaçları olup olmadığını sorduklarını, mahkemece manevi tazminat takdir edilirken bu hususların dikkate alınması,

tarafların mali durumları, fiilin sosyal çevredeki etkisi, asıl mağdurun küçük bir çocuk olması gibi tüm unsurların da gözetilerek manevi tazminat talebinin tümüyle kabulü gerekirken kısmen kabulünün hatalı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını ve davanın tamamen kabulünü istemiştir.

Davalı vekili, davanın idare mahkemesinde görülmesi gerekirken, görev itirazının mahkemece dikkate alınmadığını, 2577 sayılı yasanın 13. md gereğince başvuru yapılmadan doğrudan dava açılmasının hukuka aykırı olduğu, bu sebeple davanın reddi gerektiğini, fotoğrafın eser niteliği taşımadığını, fotoğrafı çekilen ... 'in yardım alan olduğu şeklinde bir belirlemenin fotoğrafta bulunmadığını, FSEK 86. md ye dayalı olarak eser mahiyetinde olmayan fotoğrafın genel bir toplantı esnasında çekilerek kamu yararına sunulması sebebiyle herhangi bir muvafakata tabi olmadığını, bu nedenle verilen kararın hukuka aykırı olduğunu,

maddi tazminata hükmedilebilmesi için hukuka aykırı olduğu kabul edilen işlem sebebiyle muhatabın mal varlığında bir eksilmenin meydana gelmesi gerektiğini, davacıların mal varlığında bir eksilmenin meydana gelmediğini, bilirkişi raporunda fotoğraf çekim ücretine yönelik kıymet takdiri yapıldığını, ancak fotoğraf çekim ücretinin fotoğrafı çekene ödenmesi gereken bir ücret olduğunu, bilirkişi raporu baz alınarak maddi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ortada hukuka aykırı bir eylem bulunmadığından manevi tazminata hükmedilmesinin mümkün olmadığını,

davacıların yardım alan konumunda gösterilmesi sebebiyle manevi zarara uğradıkları iddiasının gerçek dışı olup böyle bir durumun ispatlanmadığını, fotoğrafın kamu yararına yönelik bir proje kapsamında çekildiğinin ve bu markete sosyal sorumluluk kapsamında davacı ...'in de bağışta bulunduğunun açık olduğunu, bu nedenlerle manevi tazminat talebinin kısmen kabulü yönündeki kararın hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, hükmedilen manevi tazminatın miktarının da fahiş olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, davacıların kızının fotoğrafının izinsiz çekilerek kullanılmasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davacılar ... ve ... 'nın maddi tazminat davalarının reddine, davacı ...'nın maddi tazminat talebinin kabulüne, 1.000 TL maddi tazminat ile her bir davacı için 2.000'er TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyen yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara ayrı ayrı ödenmesine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Davada davacıların müşterek çocukları küçük ...'in fotoğraflarının velilerinin izni olmaksızın çekilerek kullanılması ve afişe edilmesi nedeniyle FSEK hükümleri gereğince maddi ve manevi tazminat talep edildiğinden 5846 sayılı FSEK hükümlerinin uygulanması söz konusu olan çekişmelere ihtisas mahkemesinin bakacağı yasal olarak öngörüldüğünden fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesinin davaya bakmaya görevli olması nedeniyle davalı vekilinin idare mahkemesinin görevli olduğuna ve başvuru şartına ilişkin istinaf itirazları yerinde değildir.

Dava dilekçesinde davacılar ... ile ... da asaleten davacı olarak gösterilerek izinsiz afişe edilen her bir fotoğraf için şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminat istenmiş, 25.10.2018 tarihli ön inceleme duruşmasında davacı vekili müşterek çocukları ...'in fotoğraf ve görüntülerinin haksız ve izinsiz olarak kullanılıp, katalog ve tanıtımlar yapıldığını, FSEK hükümleri gereğince her bir davacı için 1.000 er TL maddi, 5.000 er TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiş ve ön inceleme duruşma tutanağının altını imzalamıştır.

Bu durumda davacı vekilince imzalanan ön inceleme duruşma tutanağındaki beyana göre davacılar ... ve ... için de maddi tazminat talebinin bulunduğu kabul edilerek mahkemece davacılar ... ve ... 'nın maddi tazminat davalarının reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dosyada toplanan tüm delillerin değerlendirilmesinde, davacılardan ... ve ...'ın velayeti altındaki küçük ...'in elinde makarna poşetleri ile fotoğraflarının velilerinden izin alınmaksızın çekilerek şehrin çeşitli noktalarında afişe edildiği, bu fotoğrafların ayrıca 22.06.2017 tarihli ... gazetesinde de kullanıldığı, fotoğraflara internet ortamında da ulaşılabildiği,

FSEK 86. maddesine göre eser mahiyetinde olmasalar dahi resim ve portrelerin tasvir edilenin muvafakati olmadan teşhir ya da diğer suretlerle umuma arzedilemeyeceği, daha üstün nitelikte özel ya da kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebepleri bulunmadığından davalı ... tarafından işletilen ... adlı ve ekonomik olarak zayıf durumdaki kişilere yardım amaçlı olarak kurulan marketin tanıtımı amaçlı ve üzerindeki yazılar ile küçük ... 'in kucağında makarna paketleri ile velilerinin izni olmadan fotoğrafının çekilerek velilerinden izin alınmaksızın afişe edilmesinin hukuka aykırı olduğu,

bu nedenle bu eylemin maddi tazminatı ve kişilik haklarının ihlali nedeniyle de TBK 58.maddesi uyarınca manevi tazminatı gerektirdiği, fotoğrafların eser niteliği taşımaması nedeniyle FSEK 68. md uyarınca maddi tazminat istenemeyeceğinden bilirkişi raporu ile tespit edilen ve mahkemece hükmedilen 1.000 TL maddi tazminatın makul olduğu, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, fotoğraf sayısı, fiilin sosyal çevredeki etkisi gibi tüm unsurlar da gözetilerek mahkemece her bir davacı için hükmedilen 2.000'er TL manevi tazminatın da makul ve ılımlı olduğu sonucuna varılmakla;

mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığından taraf vekillerinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.