İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2019/1648 K.2022/543

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 20.12.2018 gün ve 2017/437 Esas 2018/1395 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalı ... ile müvekkil şirket arasında acenteliğe dair "sözleşme yapmaya ve prim tahsiline yetkili acente sözleşmesi" akdedildiğini, buna göre müvekkili şirket tarafından davalıya umumi vekaletname çıkartıldığını, davalının acentelik sözleşmesinin hükümlerine aykırı davranarak sigortalılara kestiği poliçelerden dolayı tahsil ettiği primleri müvekkili sigorta şirketine zamanında ve tam olarak intikal ettirmediğini, diğer davalı malik ... tarafından, davalı ...' nın acentelik sözleşmelerinden doğan yükümlülüklerinin teminatı olarak müvekkili şirket lehine ... ilçesi, ....

Mah. ... ada, ... parsel ... nolu bağımsız bölüm zemin kat taşınmaz üzerinde % 80 faiz ile 1. derece 100.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, müvekkil şirket tarafından, davalı acente ...' ya 31.12.2013 tarihli ihtarname ile 30.12.2013 tarihi itibari ile borcunun 120.051,11 TL olduğunun bildirildiğini, bilahare davalı acentenin borcunu ödememesi nedeniyle müvekkili alacaklı tarafından kendisine takibe geçirileceğini bildirir 25.12.2014 tarihli ihtar gönderildiğini,

müvekkili şirketin davalı acentenin sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle 07.08.2015 tarih ihtarname ile acentelik sözleşmesini fesih ettiğini ve davalı acenteyi azlettiğini, müvekkil şirketin davalı acentesinden bakiye 15.343,00TL alacağın tahsili için acentelik sözleşmesinin 19. mad. gereği, diğer davalı ipotek verenin maliki olduğu taşınmazı üzerinde tesis edilen ipoteğe istinaden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün 2016/32924 Esas sayılı dosyası ile başlattığı icra takibine davalı borçluların yetki itirazı üzerine istinaden Ödemiş 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/64 Esas sayı ile kayda girdiğini,

borçlu acente ile ipotek veren tarafından borca itiraz edilerek ve takibin durduğunu, acentelik sözleşmesinin 28. maddesinde taraflar arası ihtilaflarda müvekkili şirketin defterlerinin kesin delil teşkil edeceğinin kararlaştırıldığını, davalıların icra takibine itirazlarının itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu ileri sürerek Ödemiş 1.İcra Müdürlüğü'nün 2017/64 E. sayılı dosyasında itirazın iptali ile takipte belirlenen şartlarla devamına ve davalıların % 20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, acentelik sözleşmesinde belirtilen tüm yükümlülüklerin karşılıklı yerine getirildiğini, son olarak sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin fesih tarihi itibariyle davacının hiç bir hak ve alacağı bulunmadığını, haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine geçildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, İİK 150/ı maddesindeki düzenlemenin kredi kuruluşlarının ve bankaların aldığı ipoteklerle ilgili özel hüküm içerdiği, İİK nın 150/ı düzenlemesinin banka ve kredi veren kuruluşlar yönünden olup, diğer gerçek ve tüzel kişilerin anılan maddeye dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapmalarının mümkün olmadığı, davacı sigorta şirketinin acentalık ilişkisinden doğan teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi yolu ile yaptığı icra takibinin davalıların itirazı üzerine durmasından dolayı itirazın iptali davası açtığı, davacı sigorta şirketinin kanunun aradığı anlamda banka ve kredi veren kuruluş olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, davanın dayanağı olan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin İ.İ.K 150/ı maddesine göre ilamlı değil, İ.İ.K 149/b maddesine göre ilamsız icra takibi olarak açıldığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi prosedürünün 149/b,150,150/a maddelerinde düzenlendiğini, davaya dayanak icra takibinde düzenlenen ödeme emrinde de 149/b maddesine uygun biçimde ödeme için 30 gün, itiraz için de 7 gün süre tanındığını, ödeme emrinde icra dairesine itiraz etmek için süre tanınmış olmasından , takibin ilamsız olduğu,

itiraz vuku bulduğunda takibin duracağı ve alacaklının itirazın iptali için dava açması gerekeceğinin açık olduğunu, İ.İ.K ödeme emrine itiraz başlıklı 150 maddesinde.

“Borçlu veya üçüncü şahıs ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunabilirler.” şeklinde, İ.İ.K 150/a itirazın incelenmesi usulü ve hükümleri başlıklı maddesinde;“Ödeme emrine itiraz hakkında 62 den 72 nci maddeye kadar olan hükümler uygulanır.” şeklinde hüküm bulunduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine ilişkin tüm 149/b,150,150/a maddeleri prosedürü gereği ,aynen takip ve davada olduğu gibi , borçluya İcra Dairesine itiraz için 7 gün süre verildiğini, İ.İ.K 150/a’da atıf yapılan İ.İ.K.

67. Maddesine göre itirazın iptali ve ipotekli taşınmazın satışı yolunda takibin devamı için dava açılabildiğini, dava konusu icra takibinde ödeme emrinin İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliği Ekindeki basılı örnek formlardan İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takipte Ödeme Emri başlıklı 9 nolu form olduğunu, İ.İ.K 150/ı maddesinde ise İ.İ.K.

150/ı maddesinde ise kredi kullandıran kuruluşun hesap özeti, ihtarname gönderip, tebliğ evrakını ibraz etmesi üzerine icra müdürünün 149. maddesine göre işlem yapacağını,149. maddesi ise ilamlı icra takiplerini düzenlediğini, İ.İ.K 150/ı ya göre açılan takiplerde ise İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliği Ekindeki basılı örnek formlardan “İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takipte İcra Emri başlıklı 6 nolu form” kullanıldığını, bu forma itiraz söz konusu olmayıp,

30 gün içinde ödeme veya icra mahkemesinden icranın geri bırakılması kararı getirilmesinin ihtar edildiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir.

GEREKÇE

Dava, acentelik sözleşmesi gereğince sigortalılardan tahsil edilen primlerden davacıya intikal ettirilmeyen tutarın tahsili amacıyla asıl borçlu acente ve ipotek veren davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan ilamsız icra takibine davalıların itirazının iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davacı sigorta şirketinin kanunun aradığı anlamda banka ve kredi veren kuruluş olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

İİK'nun 150/ı maddesinde; borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi bir krediyi kullandıranın başvurusu üzerine ve anılan maddede yazılı koşulların oluşması halinde, icra müdürünün aynı Kanunun 149. maddesi uyarınca işlem yapacağı yazılıdır.

Bu maddede, krediyi kullanan tarafın, banka ya da finans kurumları veya hükmi şahıslar olması gerektiği yönünde bir hüküm mevcut değil ise de, taraflar arasında, maddede öngörüldüğü şekilde işleyen bir kredinin varlığı ön koşul olarak belirlenmiştir. İİK'nun 150/ı maddesi uyarınca taraflar arasında cari hesap, kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen bir ilişki bulunmadığı takdirde, borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamaz.

İİK'nun 150/ı ve buna bağlı olarak uygulanacak olan aynı Kanun'un 68/b maddesi, alacaklı banka lehine düzenlemeleri içermekte olup, anılan krediler de nitelik itibariyle bankalar tarafından verilebilmektedir.

Bu nedenle İİK'nun 150/ı maddesindeki düzenlemenin, banka ve kredi veren kuruluşlar için getirtildiği, diğer gerçek ya da tüzel kişilerin anılan maddeye dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapmalarının mümkün olmadığının düşünülmesi gerekmektedir.

Somut olayda eldeki davanın dayanağı icra takibinin alacaklı sigorta şirketi tarafından acente olan asıl borçlu ile teminat ipoteği veren hakkında yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi olduğu, icra müdürlüğünce davalılara bu takip usulünde kullanılan 9 örnek nolu forma ilişkin ödeme emri tebliğ edilerek 7 günlük itiraz süresinin tanındığı, borçluların borca itirazı üzerine ilamsız icra takibinin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmakla;

mahkemece alacaklı sigorta şirketi tarafından acente olan asıl borçlu ile ipotek veren hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi yapıldığı gözetilerek mahkemece deliller değerlendirilerek davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davacı sigorta şirketinin davasının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2015/17681 E 2015/22483K sayılı kararı emsal iteliktedir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli deliller değerlendirilmeden karar verildiğinden, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.