İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2019/2644 K.2022/1575

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 22.05.2019 tarih 2018/259 Esas 2019/89 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin uzun yıllardır kokoreç sattığını, 2009/47159 sayılı "...", 2010/72961 sayılı "...", 2011/105808 sayılı "...", 2012/85147 sayılı "... ", 2014/18326 sayılı "...", 2014/18338 sayılı " ..." markaları bulunduğunu, müvekkilinin marka tescilinden önce 2009 yılında markayı kullanmaya başladığını, davalı, müvekkilinin markasını 2008 yılından beri ...-...-... olarak ticaret unvanı olarak kullandığını beyan etse de davalının işletme adı olarak kullandığı ibarelerin ticaret unvanı olarak kabul edilemeyeceğini, zira davalının kulandığı bu ibarenin ticaret sicilde kaydının bulunmadığını, davalının,

müvekkilinin dükkanı ile aynı mahalde ve çok yakın adreste "..." ..." adında kebap ve yemek salonu işlettiğini, davalının, marka kullanım hakkının müvekkilinde bulunmasına rağmen "..." markasını işyerinin tabelasında, el ilanları vs broşürlerde, servis motosikletlerinde, peçetelerinde, servis kutusu ve poşetlerinde vs kullandığını, davalının kullanımının müvekkilinin markasına tecavüz oluşturduğunu, müvekkilinin gönderdiği 03.04.2012 tarihli ihtarnameye rağmen davalının kötü niyetli olarak puntoları büyüterek daha çekici hale getirerek kullanımını sürdürdüğünü, müvekkilinin İzmir FSHHM'ne açtığı dava sonucunda 2015/91E,

2016/47K sayılı kararıyla müvekkilinin markasına tecavüzün tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminata karar verildiğini, kararın Yargıtay 11. HD'nin 2016/8506E, 2018/1746K sayılı kararıyla onandığını, bu karara rağmen davalının tecavüzüne halen devam ettiğini ileri sürerek, markaya tecavüz yolu ile haksız rekabetin tespiti ve önlenmesine, davalının markayı kullandığı her yerden(tabelalardan, peçetelerden, menü, servis materyallleri, motosiklet vs) markaların kaldırılmasına,

500.000,00 TL yi aşkın maddi zararı için şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın 03.04.2012 tarihli ihtardan itibaren ticari(avans) faiziyle tahsiline, hükmün ilanına, müvekkilinin fiili kaybının değerinin yanı sıra yoksun kaldığı kazancının marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yolu ille elde ettiği kazanca göre değerlendirilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiş,

05.04.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminatın SMK'nın 151/2-b maddesi uyarınca tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre tespit edilmesi amacıyla yöntem tercihlerini ıslah ettiklerini belirtmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkilinin işletmesinin 02.06.2008 tarihinde açtığını, o tarihten beri işletmenin unvanı ...-...- ... olduğunu, 11.07.2008 tarihli günlük mali dökümün başlığında da şirket unvanı yazıldığını, yine 25.06.2008 tarihli 10.000,00 TL bedelli ...

A.Ş. tarafından kesilen faturanın bu unvanla kesildiğini, bunların mahkemenin 2015/91E sayılı dosyasında bulunduğunu, müvekkilinin soyadından esinlenerek işletme unvanını seçtiğini, davacının, müvekkilinden sonra açtığı işletmesinde bu ismi kullanmasının böyle bir nedeni bulunmadığını, davcının müvekkilinin adını taklit ederek firma adını koyduğunu, menfaat sağlama peşinde olduğunu, müvekkilinin çorba-Ödemiş köftesi-pide ve sulu yemek sattığını, müvekkilinin, 2016/41209 sayılı ...-...-... markasını 05.05.2016 tarihinden itibaren on yıl müddetle 04.01.2017 tarihinde,

2016/79199 sayılı "... " markasını 06.10.2016 tarihinden itibaren tescil ettirdiğini, müvekkilinin tescilli markasını kullandığını, davacının markasına bir tecavüz bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafın Türk Patent ve Marka Kurumunda tescilli "..." ibareli 43.sınıfta kayıtlı 2010/72961 nolu markasının 13.11.2010 tarihinden, beri geçerli olduğu, davacının 2014/18326 sayılı 04.03.2014 tarihinden beri korunan "..." markası da bulunduğu, davacı marka hakkına dayanarak, "..." esas unsurlu markasını haksız kullanan davalıya karşı 2015/81-2016/47 sayılı 12.04.2016 karar tarihli davayı açtığı, bu dosyada davalının kullanımının haksız olduğu kanıtlandığı ve 4925 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminata hükmedildiği,

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından kararın onandığı, bu karara göre davalı tarafın "..." ibaresini kullanımları yiyecek, içecek hizmetlerinde gerçekleştiğinden marka ihlali olduğu ve mahkeme kullanımları men ettiği, buna rağmen davalının, kullanımını sürdürdüğü gerekçesiyle, ilk davanın kapsamının dışında kalan ve işbu davanın açıldığı 19.11.2018 tarihine kadar devam eden, 03.07.2015 tarihinde başlayan tecavüz dönemi için tekrar men ve tazminat davası açıldığı, 11.04.2017 tarihli havaleyi taşıyan rapora göre davalının geçerli ve korunan bir hakka dayanmayan kullanımları marka hakkının ihlali niteliğinde kaldığı,

tecavüzlü dönemde davacının uğramış olduğu kar kaybı 8.688,47 TL olarak hesaplandığı, davalının sonradan başvurarak elde ettiği, 2016/41209 nolu ve 79100 nolu markalara dayandığı, ancak bu tesciller kendisinden önce marka hakkı sahibi olan, davacıya karşı, SMK'nın 155.md uyarınca hüküm ifade etmeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının " ..." ibaresini yiyecek içecek hizmetleri, yiyecek içecek satışının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, önlenmesine,

tecavüz oluşturan her türlü kullanımının (tabela, sarf malzemeleri, araç giydirme vb) kaldırılmasına,8.688,47 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın 19.11.2018 tarihinden itibaren işleyen değişen oranlı ticari faiziyle davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, kararın ilanına karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, müvekkilinin işletmesinin 02.06.2008 tarihinde açtığını, o tarihten beri işletmenin unvanı ...-...- ... olduğunu, 11.07.2008 tarihli günlük mali dökümün başlığında da şirket unvanı yazıldığını, yine 25.06.2008 tarihli 10.000,00 TL bedelli ...

A.Ş. tarafından kesilen faturada da müvekkiline bu unvanla kesildiğini, bunların mahkemenin 2015/91E sayılı dosyasında bulunduğunu, müvekkilinin soyadından esinlenerek işletme unvanını seçtiğini, davacının, müvekkilinden sonra açtığı işletmesinde bu ismi kullanmasının böyle bir nedeni bulunmadığını, davcının müvekkilinin adını taklit ederek firma adını koyduğunu, menfaat sağlama peşinde olduğunu, müvekkilinin çorba-Ödemiş köftesi-pide ve sulu yemek sattığını, müvekkilinin, 2016/41209 sayılı ...-...-... markasını 05.05.2016 tarihinden itibaren on yıl müddetle 04.01.2017 tarihinde,

2016/79199 sayılı "... " markasını 06.10.2016 tarihinden itibaren tescil ettirdiğini, müvekkilinin tescilli markasını kullandığını, davacının markasına bir tecavüz bulunmadığını, verilen maddi ve manevi tazminat miktarının fahiş olup davacının zenginleşeceğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Somut olayda davacının 2010 ve 2014 tescil tarihli "..." esas unsurlu markaları bulunduğu, davalının ise 2016 tarihinde yine "..." esas unsurlu marka tescilleri gerçekleştirdiği, İzmir FSHHM'nın 2015/91E-2016/47K sayılı kararıyla davacının açtığı markaya tecavüzün tespiti, maddi ve manevi tazminatın tahsili istemli davanın kabulle sonuçlandığı, davalının bu davadan sonra markasal kullanımına devam ettiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır.

Davalı taraf tescilli markası olduğunu, soyadından ibaret kullanımının tecavüz oluşturmadığını, işletme adı tescilinin 2008 yılına dayandığını savunmuştur. Taraflar arasında görülen ve Yargıtay'dan geçerek kesinleşen önceki davada davalının sonradan tescil ettirdiği 2016 tarihli markalar dışında diğer hususlar tartışılarak davalının eylemi davacının markasına tecavüz olarak kabul edilmiş olmakla davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı haklı bulunmamıştır.

Önceki dava tarihinden sonra 03.07.2015 tarihinden eldeki davanın açıldığı tarihe kadar davalının kullanımı sürmekte olup SMK'nın 155. maddesindeki marka sahibinin kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremeyeceğine dair hükmü karşısında davalının sonradan tescil ettirdiği markaları davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, mahkemece takdir edilen maddi ve manevi tazminat miktarı dosya kapsamına uygun, makul ve ılımlı olduğu kanaatine varılmakla davalı vekilinin tüm istinaf itirazları rededilmiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.