İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/119 K.2021/304

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08.10.2020 tarih, 2020/512 Esas sayılı ara kararın Dairemizce incelenmesi ihtiyati tedbir talebi kısmen reddedilen davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, başkan .... tarafından düzenlenen rapor dinlenip, dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı şahsa davalı bankadan kullanacağı genel kredi için ipotek vererek kefili olduğunu, aynı zamanda 140.000,00 TL'lik kredi sözleşmesinden dolayı senedin de banka tarafından alındığını, lehine kefil olduğu kişinin kredi borcunu ödemediğini, borcun müvekkilinin taksitler halinde ödemek zorunda kaldığını, kefili olduğu ve ipotek verdiği son taksidin vadesi gelmemesine rağmen haksız olarak ihtarname çekilerek temeerrüde düşürüldüğünü buna rağmen son taksidin ödendiğini, hiç borcu kalmadığını,

buna rağmen davalı bankanın İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2019/15458 sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, müvekkilin borcunun olmaması nedeniyle takibin kanuna aykırı olduğunu, müvekkilinin temerrüde düşmediğini ileri sürerek bu takipten dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile birlikte takibin durdurulmasına ve taşınmazın satışının ihtiyati tedbir kararı verilerek durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, 08.10.2020 tarihli gerekçeli ara kararı ile İİK'nın 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra aç.ılan menfi tespit davalarında tedbir yoluyla takibin durdurulmayacağı, davanın takipten sonra açıldığı nedenlerine dayanılarak davacı tarafın takibin durdurulmasına yönelik talebi ile taşınmazın satış işleminin tedbiren durdurulması talebinin reddine ancak aynı yasa maddelerine dayanılarak teminat karşılığında icra takip dosyasında icra veznesine yatırılan paranın alacaklıya ödenmemesine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU NEDENLERİ

İhtiyati tedbir talebi kısmen reddedilen davacı vekili, dava dilekçesindeki hususları aynen tekrar ederek müvekkilinin kefili olduğu ve ipotek verdiği kredi borcunun taksitler halinde ödediğini, bankaya hiç bir borcu kalmadığını, bu nedenle başlatılan icra takibinin usul ve esas yönünden kanuna aykırı olduğunu, davanın dava dışı asıl borçlunun müvekkilinin izni ve rızası olmadan verilen krediden kaynaklandığını,

bu bakımdan davalı tarafından gönderilen ihtarnamenin asıl borçlunun başka bir kredi için imzalamış olduğu kefalet sözleşmesinde dayanılarak yeni krediler kullandığının anlaşılıp ihtarnameye itiraz edildiğini bu nedenle müvekkilinin temerrüde düşmemiş olduğunu, sundukları Yargıtay kararları ve dosya kapsamına göre ihtiyati tedbirin kabul edilmesi gerektiğini aksi halde telafisi güç zararların doğacağını savunarak kararın kaldırılarak takibin durdurulmasına, taşınmaz satışının tedbir kararı verilerek durdurulmasına karar verilmesini istinaf konusu etmiştir.

GEREKÇE

Dava, dava dışı 3.kişi ile davalı banka arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin taşınmazını ipotek göstererek müteselsil kefil olan davacı hakkında kullanılan kredinin ödenmemesi için başlatılan icra takibinden sonra İİK 72/3 maddesi uyarınca açılmış bulunan menfi tespit davasında tedbiren takibin ve taşınmaz satışının durdurulması istemine ilişkindir.

İstinaf kurumu, bir kanun yolu olarak HMK’nın 341 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. İstinaf incelemesinin kapsamını düzenleyen HMK’nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri istisna olmak kaydıyla, istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde gösterilen sebepler ile sınırlı olarak yapılır. HMK’nın 357/1. maddesine göre de resen göz önünde tutulacak haller dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar, Bölge Adliye mahkemelerince dinlenemez.

6100 sayılı HMK’nın 391/son maddesi uyarınca ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurulabilir.

İlk derece mahkemesince 08.10.2010 tarihli gerekçeli ara karar uyarınca icra takibi başladıktan sonra açılan bu davada İİK72/3 maddesi uyarınca takibin durdurulamayacağı kanaatine varılarak tedbir talebi reddedilerek sadece takipte icra veznesine ödenecek bedelin teminat karşılığında alacaklıya ödenmemesi yönünde kısmi tedbir kararı verilebileceği belirlenmiştir.

Menfi tespit davasının davaya konu icra takibi başladıktan sonra açıldığı sabit olup, bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

2004 sayılı İİK’nın 72/3. maddesi “ icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez ” hükmüne haizdir. İhtiyati tedbir talepli menfi tespit davasının takibin başlamasından sonra açıldığı görülmektedir. Mahkemece anılan bu yasal düzenleme uyarınca takipten sonra menfi tespit davasında tedbir kararı verilemeyeceği nedenine dayanılarak talebin reddine karar verilmiştir. Takip, takip talepnamesi sunulması ve gerekli icra harçlarının ikmal edilmiş olması ile birlikte başlar.

Dava konusu somut olayda, davadan önce davacı hakkında davalı tarafından icra takibi başlatıldığı, davanın takipten sonra açıldığı İİK 72/3 maddesi gereğince takipten sonra açılan menfi tespit davalarına ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmayacağı ve buna bağlı olarak takibin durdurulmayacağı nedenlerine bağlı olarak aynı gerekçe ile o dosyadaki herhangi bir hacizli mal satılının buna bağlı durdurulmayacağı ve buna göre ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu anlaşılmakla ilk derece mahkemesine karşı ileri sürülen davacı vekilinin istinaf isteminin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak, HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.